国际投资仲裁中东道国利益保障的路径探析——以对投资效力的管辖争议处理为视角

孙 颖

(山西师范大学 社会学与法学学院，山西 太原 030031)

一、引言

近年来国际投资仲裁作为保护投资利益的国际救济途径，逐步演变为投资者衡量东道国法治环境的重要指标。但国际投资仲裁的运行实践却有过度保护投资者利益的趋势[1]。根据联合国贸易发展会议发布的报告，2020年投资仲裁庭所做出的裁决中，近5年内70%的投资仲裁案件裁定投资者胜诉(1)https://unctad.org/webflyer/world-investment-report-2021#tab-2.。究其本源，仲裁庭保护投资者的价值取向是导致这一局面发生的主要原因。由于解决国家与他国国民间投资争端公约(简称ICSID公约)明确排除了对仲裁裁决的司法审查，而非ICSID仲裁裁决的司法审查受仲裁地国国内法的约束，对东道国而言，寄希望于对裁决结果进行救济的利益保护路径很难取得预想的结果。例如，在澳门世能公司诉老挝案中，老挝政府在新加坡对仲裁庭具有管辖权的裁决申请司法审查，通过新加坡法院的审理，从实体审理方面驳回东道国申请；而在中国首钢集团等公司诉蒙古国仲裁案中，仲裁庭做出无管辖权的裁决，首钢集团等公司在美国对裁决申请司法审查，但美国法院以可仲裁性由仲裁庭审理为由驳回申请人，并未从实体法角度进行审查。国际投资仲裁裁决的首要特征是赔偿金额高昂，东道国败诉往往承担巨大的经济压力。

就我国而言，目前对外签订的投资协定中绝大多数含有国际投资仲裁的争端解决条款。根据国家外汇管理局发布的《2020年中国国际收支报告》，2020年外资来华各类投资5206亿美元，较2019年增长81%。从宏观角度看，我国不仅成为当年全球经济唯一正增长的主要经济体，还成为全球最大的外资流入国。“一带一路”建设催化了这一现象。2020年11月5日颁布的《中国外资统计公报2020》显示，2019年“一带一路”沿线国家在华投资总额多达81.2亿元，较上年增长33.6%，在华新设的外商投资企业多达5570家。不断增长的外资在带动经济发展的同时，加剧了我国作为投资东道国所面临的投资纠纷风险。这在实践中得以充分体现。2020年投资者对我国提起3起国际投资仲裁案，占对华投资仲裁案件总量的50%。考虑到目前的投资仲裁现状，对我国作为东道国的利益保护迫在眉睫。在这种投资仲裁价值取向下，采取预防性手段以应对国际投资仲裁所带来的败诉风险尤为重要。

二、“投资”界定在维护投资东道国利益中的作用

纵观以往东道国取得胜诉的仲裁裁决，多数为仲裁庭支持了东道国的管辖异议。一旦进入实体审理阶段，仲裁庭支持投资者的裁决比例要远高于支持东道国。可见，在管辖权审理阶段积极提出管辖异议是东道国维护自身权益的一项重要措施。管辖异议是投资者提出仲裁申请后，东道国针对仲裁庭是否具有管辖权提出的不同主张，其以投资仲裁的管辖依据为基础。

管辖权是投资仲裁裁决合法性的根基。在各国的菜单式争端解决条款中，ICSID仲裁与非ICSID仲裁并存。如果投资者选用ICSID仲裁，那么ICSID公约第25条是仲裁庭管辖裁决的主要依据。考虑到各国的不同情况与要求，公约允许各国对ICSID的管辖权做出一定的限制。因此各国所签订的国际投资协定(International Investment Agreement，IIAs)也构成了管辖权依据的组成部分，从而形成“双锁孔”式(double key hole)的管辖模式[2]。国际投资仲裁归根结底是解决与投资有关的法律争议，投资作为仲裁庭管辖权的重要组成部分，对这一法律术语的界定不仅是东道国承担国际义务的根据，而且还成为国际投资仲裁审裁权的权利边界。

国际投资仲裁本质上是东道国让渡一部分外资监管权给国际投资仲裁庭，从而换取投资者对东道国投资的信心，进而发展本国经济。国际投资仲裁作为一种以保障投资者利益为目的而构建的争端解决路径，对东道国却存在一定的法律风险及利益威胁。近些年仲裁庭价值取向导致投资者—国家关系向有利于投资者的方向偏颇，对投资者利益“过犹不及”的保护使得东道国又陷入被动局面[1]。部分东道国试图通过退出ICSID公约来规避仲裁带来的不利风险。以委内瑞拉为例，2012年1月向ICSID发出退约通知，但根据ICSID公约第71条规定，通知于机构收到6个月后生效。在这段时间内分别又产生9起对委内瑞拉的投资仲裁案件。即使退约通知生效，由于存在ICSID附加便利机制，委内瑞拉依然不能摆脱国际投资仲裁的困扰。由此可见，通过设置管辖权范围从而限制仲裁庭的审裁权是东道国维护自己利益的主要路径，对投资的界定成为对抗投资仲裁风险的重要安全阀。

从投资者与东道国义务设定角度出发，投资效力条款在平衡投资者与东道国义务方面发挥着重要作用。东道国维护自身利益途径之一是可根据国际投资仲裁的规定提起反诉，但是提起反诉以存在投资者义务为前提，投资适格才可视为投资者承担的主要义务来源。因此，合理界定投资条款不仅制约仲裁庭的管辖权，同时也对投资仲裁的相关程序产生重要影响。

三、从投资范围界定之争到投资效力之争的变革

投资作为国际投资仲裁下的审理对象，其内涵已随着经济的发展及国际投资协定的变革变得十分丰富。仲裁实践中最早对投资提出的管辖异议集中于投资范围，即投资者的行为是否构成投资。但在Salimi案中，仲裁庭明确区别了投资范围和投资效力问题，使得在判断仲裁庭的适格审理对象时需要从不同维度审查投资这一内容。

(一)投资效力对投资界定的影响

1.兴起——IIAs中投资界定模式的弊端

作为国际投资仲裁的审理对象，国际法层面未对投资进行明确定义，而ICSID公约中也由于各国对投资定义认知的巨大差异而留白(2)Global Trading Resource Corp.and Globex International,Inc.v.Ukarine,Case No.ARB/09/11,Award,1 December 2010.para 44.。从公约的谈判历史来看，讨论的焦点都是在努力明确投资的定义。然而多数国家还是支持不给投资设定最低年限或者最低资本等承诺，而且在 ICSID《执行董事报告》中总结到，谈判中各方故意未采用任何特定方式(经济或法律)来界定投资定义，是为了给当事方留有更多的理解空间。但是该观点也遭到了部分仲裁庭的反对。例如，在Global Trading v Ukarine一案中，仲裁庭认为如果ICSID公约起草是真的希望给与该方面的绝对自由，那么他们会在条款中落实，而不是不做约定。因此，仲裁庭并不认为起草者未明确界定便意味着将其问题留给日后实践。这使得在国际投资仲裁中对何为投资产生巨大争议。部分IIAs中采取封闭式的投资定义模式，意图减少各方主体对投资的歧义理解。以NAFTA为例，其在第十一章C节1139条定义中采取对投资进行封闭式列举的路径，将投资分为8种情形，并对其中可能出现歧义的投资进行了详细说明。例如，第八项投资形式是“源于向缔约一方境内的经济活动投入资本或其他资源之利益”。NAFTA将建筑合同、特许经营合同收编在该项下。该条还采取了负面清单的模式将货币请求权排除在投资仲裁的范围内。但封闭式定义模式是否能适应经济的快速发展值得思考。2020年印度对我国投资者APP软件的封杀意味着投资形式已不局限于传统方式，新型经济体在封闭模式下是否受保护存在法律上的风险。

为了规避封闭式投资定义的弊端，部分国家在IIAs中采取开放式的投资定义模式。以美国—刚果BIT为例，其规定：根据本协议的宗旨，“投资”意指每一种直接或间接拥有或控制的，包括股票、债券、服务和投资合同在内的投资。这种混合式的投资定义模式赋予仲裁庭极大的自由裁量权，在投资者的经济行为是否构成投资的问题上几乎不会成为管辖认定方面的障碍。在Mitchell诉刚果案(3)Patrick Mitchell v. Congo, ICSID Case No.ARB/99/07.中，东道国认为根据刚果国国内法，投资者提供的法律服务不属于双边投资协定(Bilateral investment treaty，BIT)下的“服务”范围。但仲裁庭认为美国—刚果BIT第1条C款作为一项国际条约，不能以国内法为解释依据，要寻找其他的国际法规定。在无相反规定的情况下，法律服务也可纳入到国际投资仲裁的保护范围内。这进一步模糊了投资行为和商业行为的界限。显然晚近国际投资仲裁实践已彰显出“投资”定义解释扩大化的趋势，投资范围界定很可能成为国际投资仲裁中的“马其诺防线”。任由国际投资仲裁管辖逾越东道国经济管辖领域可能带来一定的负面影响[3]。这给东道国带来了极大的义务负担。

为了修正这一弊端，投资混合界定模式出现。混合界定模式以要求投资符合东道国法律为基础，并以非完全列举式提供一定参考来约定判断投资所应适用的准据法。投资是否符合东道国法律成为判断投资适格的因素具有一定必要性，因为符合东道国法律的投资才与东道国利益具有一致性，才能够作为本国经济增长的推动力。否则在资本所固有的利益最大化特征下投资者可能以牺牲东道国的公共利益为代价换取自身价值最大化。但在实践过程中仲裁主体对于“符合东道国法律”的理解产生歧义，因此投资效力的判断标准成为制约投资管辖要件的另一关键。

2.性质——国内法义务还是条约义务？

投资仲裁管辖基础主要来源于各国之间签订的IIAs。作为国际投资仲裁的主要准据法，IIAs中所规定的权利义务成为东道国的主要义务来源，但是否能够成为投资者的条约义务在实践中存在争议。如果将其视为国内法义务，国内义务与国际义务不同源则不会对投资仲裁管辖产生实质性影响。

在Achmea诉斯洛伐克案(4)Achmea B.V.v.The Slovak Republic,UNCITRAL,PCA Case No.2013-12 (Number 2).中，东道国对投资者的投资合法性提出异议。仲裁庭认为按照缔约国法投资非一项投资义务，即使违反该项法律，所产生的法律后果也截然不同。根据国际法一般规则，条约的缔约方为国家，因此条约义务也主要由国家承担。而“遵守东道国法律”主要是用以规范投资者的投资行为，因此虽然条约中包含了此项规定，但很难将其视为投资者所要承担的条约义务。

但在Anderson诉哥斯达黎加一案(5)Alasdair Ross Anderson et al v.Republic of Costa Rica,ICSID Case No.ARB(AF)/07/3.中仲裁庭做出相反裁决。东道国辩称虽然银行未提供警示信息导致投资者在欺诈性计划中进行了投资，造成了一定的损失，但是其投资归根结底不符合东道国法的要求。仲裁庭支持了东道国的管辖异议，认为东道国在BIT中表述明确，表明其具有健全的投资政策和健全的投资做法，一国确保其法律得到尊重符合根本利益。虽然未对私主体是否可以成为条约义务承担者进行分析，但是从目的解释出发使得投资效力条款对投资者具有约束力。在Metal-Tech诉乌兹别克斯坦一案(6)etal-Tech Ltd.v.Republic of Uzbekistan,ICSID Case No.ARB/10/3.中，仲裁庭更直接地认为BIT中关于“投资”的定义是限于根据国内法做出的，更加直接地认定了投资效力条款的条约义务属性。因此关于投资效力条款的属性，多数仲裁庭仍认可其条约义务属性，在符合其他条件下可作为阻碍仲裁管辖的要素。

(二)投资仲裁中投资效力要件的表现形式

非法投资不应获得实体权益的保护尚无争议，但投资效力是否一定对投资仲裁管辖权产生影响则与投资效力要件的表现形式有关。投资效力条款与公共政策、诚实信用原则等一般国际法原则有密切联系，导致部分IIAs中没有明确的有关投资效力的意思表示时，投资效力还能否成为阻碍仲裁管辖的要件在实践中颇有争议。

1.明示来源

东道国提起有关投资效力的管辖异议大多是基于IIAs中的投资效力条款，具体表述为“根据东道国法律做出的投资”。这是关于投资效力条款最为直接的表述形式，也是多数国家所采用的模式。部分国家的IIAs虽然没有明确的效力条款，却通过不同的表达方式予以了呈现。例如，西班牙—萨尔瓦多BIT第二款约定：“缔约一方应促使缔约另一方的投资者在其领土内进行投资并且应当认可上述符合其法律规定的投资。当前的投资协定应适用于 生效前缔约另一方的投资者在缔约一方的领土范围内所做出的符合缔约一方法律规定的投资。”将投资效力包含在投资准入条款中是需要仲裁庭在实践过程中具体解读的，这赋予了仲裁庭一定的自由裁量权。在投资准入定义模式下，仲裁庭认为“投资合法性”定义是投资概念的组成部分，因此构成对属物管辖权的限制[4]。明确列明投资效力条款对排除非法投资的实体保护毋庸置疑，但该条款是否影响管辖权则存在争议。多数仲裁庭认为影响管辖权，部分仲裁庭认为仅影响实体保护。

对于该争议问题，ICISD公约中并无具体规定。ICSID公约第25条作为仲裁庭管辖的基础，只规定了投资，这对是否影响投资效力而言是一种中立的态度。但在Saba诉土耳其一案中(7)Saba Fakes v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/07/20.，仲裁庭表示缔约方完全有权决定BIT的适用条件和投资协定提供的投资保护范围。因此，投资效力条款通过对仲裁合意限制进而限制了管辖权。Inceysa诉萨尔瓦多一案中仲裁庭明确表示合法性问题并非是属物管辖，而是自愿管辖的问题(8)Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26.。仲裁庭认为缔约双方的仲裁合意仅针对合法投资，因为不适格投资引发的争端不在IIAs中的仲裁合意范围内。但有关投资规定的属物管辖本身就可视为是仲裁合意的一个方面，因此IIAs中的投资效力条款仍可视为具有管辖属性。

即使认为明示的投资效力条款是管辖权的组成元素，该条款也存在具体适用问题。一般情况下，在IIAs中仅仅规定投资需符合东道国法律，但是对投资效力的时效范围、违法行为的程度判断等具体因素并未进行详细规定。此外，虽然要求投资者遵守东道国法律，但是否应对可适用法的范围进行限定却未做要求。在实践中投资者的主张与东道国的抗辩形成鲜明对比，在各仲裁庭之间也形成了冲突裁决。

2.默示来源

并非所有的投资协定均有此规定。例如，在中国—荷兰BIT中，有关“投资”的规定仅限于“缔约一方投资者在缔约另一方其领土内所投入的各种财产”。但部分东道国认为投资效力所涉及的合法性原则是一项国际法原则，因此即使BIT中未明确规定，一般国际法原则也可作为仲裁庭裁决的准据法。而部分仲裁庭通过运用《维也纳条约法》(以下简称VCLT)解释规则将投资效力纳入到适格投资的判断标准中[5]。

以国际法原则为基础的管辖异议可发生在投资准入、设立、运营等不同阶段，具体行为主要表现为贿赂、欺诈等。这些行为本质上损害了东道国利益。如果没有投资效力的制约，那么将可能导致非法投资获得投资仲裁保护的效果。在Banro American Resources诉刚果一案中，仲裁庭指出任何人不能通过本不存在的权利获利，国际法委员会在关于公共政策的中期报告中也指出腐败和贿赂行为是违背国际公共政策的[6]。

在没有明确规定情况下，审查ICSID公约关于投资仲裁管辖的规定，第25条体现出的中立性并未对确定投资效力默示条款的适用产生影响。因此，在裁决过程中，仲裁庭关于国际法原则是否可作为裁决标准尚未定论。例如，部分东道国以“干净的手”原则为基础对抗投资者的腐败行为，但是仲裁庭对“干净的手”原则是否成为国际法原则存在争议。除了其质疑东道国援引的默示规则是否构成国际法原则外，还认为国际法中的责任主体主要是国家，自然人主体不能成为义务承担对象。这进一步加深了关于投资效力表现形式的争议。

四、投资效力管辖争议的具体表现

投资效力之争面临的首要问题是投资效力的属性争议。有一种观点就将其定义为可受理性问题，因为管辖权阶段解决的是仲裁程序性问题，对实体问题的审查不利于程序的推进，但这种方式意味着一旦障碍消除，投资者可再次提起投资仲裁。显然投资合法性并不属于可事后补救的问题，所以另一种观点将其定义为对属物管辖争议。这在仲裁实践中较为普遍。在随后的Copper Mesa诉厄瓜多尔中，仲裁庭对投资效力问题进行了进一步拆分(9)Copper Mesa Mining Corporation v.Republic of Ecuador,PCA No.2012-2.。仲裁庭认为无特殊约定情况下投资合法性只对投资设立的阶段进行审查，对投资运营阶段的合法性问题应作为可受理性问题在实体阶段加以审查。这给投资合法性条款的适用带来了新的挑战，丰富了投资效力争议的表现形式。

(一)投资效力的依据之争

投资效力既可以明示方式为基础，也可从默示规定中推导出来。但默示来源的途径是投资者对东道国基于此提出管辖异议的质疑，也是仲裁庭审查的首要方面。

1.目的解释可作为解决投资效力管辖异议依据之争

部分仲裁庭支持投资效力可基于VLCT公约第31条规定的目的解释取得。目的解释文本既可以ICSID公约为基础，也可以IIAs为基础。在Inceysa 诉萨尔瓦多共和国仲裁案中(10)Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, ICSID Case No.ARB/03/26.，涉案BIT中并未对投资的定义附加以符合东道国国内法的要求。但是仲裁庭参考了BIT起草过程的文件，认为其有意将非法投资排除在受保护范围外。因此，仲裁庭裁定由此投资产生的争议不在管辖权范围内。Yukos Universal Ltd(Isle of Man)诉俄罗斯案仲裁庭也明确表示，投资效力也可以国际投资条约的政策和宗旨为依据。启动投资时投资者行为必须具有合法性，无论条款中是否包括合法性条款(11)Yukos Universal Ltd (Isle of Man) v The Russian Federation,PCA Case No.AA 227.。

Phoenix Action公司诉捷克一案同样支持了上述观点，从对ICISD公约角度出发进行了解释。仲裁庭表示对不法行为拒绝行使管辖权，也是适用ICSID公约第25条第1款投资定义的必然要求(12)Phoenix Action,Ltd v.The Czech Republic,ICSID Case No.ARB/06/5.，投资合法性要件暗含在公约第25条管辖权构成要件中。根据VCLT第31条第1款中的善意原则(good faith)，任何人不能基于违法行为获得保护，因此投资者申请仲裁的权利应以其投资行为合法为前提。投资合法性要求是投资者被认为受公约保护并可以据此将争端提交给ICSID仲裁庭的前提。

承认默示来源可作为投资效力的依据无疑是扩大了对投资效力条款的适用范围。而在salini诉摩洛哥一案中仲裁庭明确表示，应严格限制投资效力条款的适用范围(13)Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco,ICSID Case No. ARB/00/4.。东道国认为根据意大利-摩洛哥BIT第1条(1)款的规定，投资者的行为属商业合同而非投资；但仲裁庭拒绝了东道国的管辖异议，认为对第1条的适用应进行缩限，“根据东道国法律”指的是投资效力，不包括投资形式。

2.国际法原则作为投资效力管辖异议来源之争

部分东道国认为投资效力中所固有的投资合法性已成为国际法原则，即使不通过目的解释也可排除非法投资。但在实践过程中仲裁庭对以国际法原则为依据的投资效力异议审查较为严格。

将国际法原则作为投资效力基础的争议本身在于东道国所主张的是否为国际法原则。以国际法原则为基础的投资效力管辖异议主要针对的是投资者的贿赂、欺诈问题。部分东道国认为如果IIAs中没有投资效力条款，则“干净的手”原则也可作为依据[5]。在World Duty Free诉肯尼亚案中申请人基于合同对肯尼亚提起诉讼(14)World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7.。东道国对此提出管辖异议，认为投资者是在贿赂前任总统的基础上获得的投资，违反了“干净的手”原则而不应受到国际投资仲裁的保护。仲裁庭并未认可“干净的手”国际法原则地位，反而通过审查认为腐败行为违反了公共政策而给予相应制裁，但是并不阻碍其取得管辖权。在Niko Resources (Bangladesh) Ltd诉孟加拉国仲裁案中(15)Niko Resources (Bangladesh) Ltd v. Bangladesh Petroleum Exploration and Production Company Limited (“Bapex”) and Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation (“Petrobangla”), ICSID Case No.ARB/10/81.类似案例参见：World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No.ARB/00/7.，仲裁庭在对投资效力进行判断时认为腐败行为是对国际公共政策的违反，理应包含在一般管辖要件的确认过程中。

部分学者认为投资效力要件的国际法原则来源仅限于《国际法院规约》第38条的一般国际法原则。“干净的手”原则较难成为投资效力的依据原因之一，在于该原则经过理论和实践讨论较难符合上述规约中的内容，而与之相关的比例原则、善意原则、禁反言原则等可作为裁决依据。在Fraport诉菲律宾案中(16)Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/11/12.，东道国提出投资者的投资不符合国内法要求的登记程序，不满足“符合东道国法律投资”的要件；但仲裁庭认为东道国忽视或批准了这项投资意味着对投资的承认，根据禁反言原则及公平原则，不得在授权之后又授权内容提出质疑,从而驳回东道国管辖异议。

(二)投资效力的投资违约程度标准之争

从实践看来，如果IIAs中存在投资效力条款，那么多数仲裁庭仍可将符合东道国法律作为适格投资的判断因素。但随之而来的问题是东道国的违约行为和所承担的违约后果是否相匹配。如投资者存在贿赂、欺诈等恶意方式或违反了一国的强制性法规获得投资自然可认定为违法投资。但是，在部分国家的涉外投资法规中要求投资者设立外资企业必须满足一系列的行政审批手续，遵循备案制或者登记制。以我国《外商投资法》为例，第二十九条规定外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。如果投资者在履行登记手续过程中存在瑕疵或备案形式不合法，理论上也属于违反东道国法的情形，但较贿赂、欺诈等违法行为而言，显然违法程度较低，未给东道国造成实质性损害，那么发生此种情形后是否按照未遵守东道国法而剥夺投资者受国际法保护的权利值得进一步讨论。

在Tokios诉乌克兰案中，东道国对适格投资提出抗辩，认为投资者的投资登记形式存在技术上的缺陷。但是仲裁庭认为登记错误属于细小问题，根据ICSID目标和宗旨不影响管辖权的成立(17)Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18.类似案例参见：Quiborax S.A. and Non-Metallic Minerals S.A. v. Plurinational State of Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2; Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/5.。在Desert诉也门一案中，东道国提出管辖异议，认为投资者的投资未获得投资证明(18)Desert Line Projects LLC v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17.。但仲裁庭否认了东道国的管辖异议，认为也门法律中没有关于接受投资的特殊规定，另外对 BIT中所要求的“遵守东道国法律”应从实质上判断是否符合投资，而非从形式上判断。这进一步确定了形式违法并不构成适格投资的障碍。

(三)投资效力的时效标准之争

在实践过程中，“符合东道国法律”还存在适用节点的争议，即只适用于外资准入阶段还是持续适用于整个投资阶段。在Copper Mesa诉厄瓜多尔一案中东道国提出管辖异议(19)Copper Mesa Mining Corporation v.Republic of Ecuador,PCA No.2012-2,Award,15 March 2016.，认为申请人在经营过程中违反了东道国的法律，因此仲裁庭丧失对案件的管辖权，因为BIT中的合法性条款为投资者创设了一项必须在整个投资期间遵守东道国法律的义务。但是仲裁庭未采纳东道国的管辖异议，认为东道国所援引的投资合法性仅仅适用于投资的准入和设立阶段，而不能延续至后续的运营过程中。如果缔约方意图将投资合法性条款应用于投资的整个阶段，则必须采用更加明确的表述。Mamidoil诉阿尔巴尼亚案中(20)Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe Anonyme S.A. v.Republic of Albania,ICSID Case No.ARB/11/24.，仲裁庭进一步论证了Copper案仲裁庭的思路，认为确认投资实质性违法的时间点必须为计划投资和实际投资时。虽然不以投资本身的阶段为依据，但是Mamidoil案仲裁庭实际上间接承认了确定投资效力的时间应限定为投资准入和设立阶段，因为投资运营明显发生在计划投资和实际投资之后。

(四)投资效力条款的适用范围之争

投资效力标准最主要的表现形式是IIAs中的“符合东道国法律”，部分国家制定了单独规制外商投资的单行法。以我国为例，2019年通过的《外商投资法》重新构建了外资监管体制。但投资作为一项复杂的法律行为，在实践过程中受多种法律的规制，如对外资资金流向的监管、外资资产来源的审查等。我国《外商投资法》中也规定投资形式等依照我国《公司法》等有关法律进行。因此，仲裁庭如何理解投资者应遵守的“符合东道国法律”的范畴就显得至关重要。

在Saba Fakes诉土耳其一案中，东道国提出管辖异议，认为投资者接受的是不符合东道国法律的资产，因此其投资未遵守东道国法律从而违反了BIT项下的规定(21)Saba Fakes v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/07/20.。但是，仲裁庭驳回了东道国的管辖异议，认为对因违反与投资规定并不紧密联系的国内法律而丧失法律保护，不符合投资协定的价值及目的；且东道国的抗辩理由可以通过政府行政干预手段予以实现。东道国未在投资者投资过程中进行监管可视为默许投资者行为具有合理性。因此，对遵守法律形式问题上的裁决思路，仲裁庭仍以违法结果的程度作为判断标准，与违法形成程度相类似，以产生实质性后果为准。

五、国际投资仲裁中投资效力争议的处理原则

国际投资法律体系中有关投资效力的法律渊源是仲裁庭解决投资争议的法律依据，仲裁庭对不同依据的适用是形成冲突裁决的关键，也是解决投资效力管辖争议的关键。

(一)以投资协定中的效力条款为依据

IIAs作为国际投资的主要依据，其中的投资效力条款也是仲裁庭对投资争议裁决的首要依据。但如存在表意不清，则仲裁庭需进一步根据VCLT公约中的解释规则进行裁决。因此，投资协定中对投资范围的界定及投资合法性条款的设立，都对投资效力争议产生一定的影响。

关于投资效力条款的属性，实践中存在管辖属性和可受理属性两方面之争。由于投资效力往往以“符合东道国法律”为主要表述形式，因此部分仲裁庭认为投资界定是投资效力的前提，这和管辖权中的属物管辖息息相关。部分仲裁庭认为效力条款是对仲裁合意的限制，缺乏仲裁合意则丧失仲裁权行使的根基。无论对何种管辖要素进行阻碍，归根结底都是违背投资效力条款的投资丧失管辖权基础，因此投资者的此类违法行为可作为东道国提起管辖异议的重要依据。

但是投资效力条款的适用也存在一定的限制，主要表现为违法行为的程度认定。在实践中，产生实质影响的违法行为可成为投资效力的阻碍因素，如存在贿赂、欺诈等行为，而东道国以投资行为形式违法为由提起管辖异议则较少被仲裁庭支持。

除此而外，违法投资行为可因东道国承认而重新获得国际法的救济。例如，部分东道国提出管辖异议认为投资者因欺诈、贿赂而获得投资，但投资者抗辩称该行为是在东道国允诺之下进行，由此东道国丧失异议权。因此，禁反言原则成为制衡投资效力条款的主要依据。

(二)以国内法为依据

当一国签属的投资协定中包含效力条款时，所产生的后果是引入东道国国内法作为评判投资效力的依据，仲裁庭必须按照协定的这一指示将东道国法作为评判投资是否有效的标准。但在仲裁实践中，对如何运用国内法判断投资有效性的适用标准上存在争议，主要是国内法创设的义务属性及适用国内法的范围。部分仲裁庭认为虽然条约中加入投资效力条款，但国内法所创设的义务依然不能成为条约义务。但这一观点遭到多数仲裁庭反对，投资效力条款的存在使得遵守国内法上升为国际法义务得到认可。一国中与投资有关的法律数量庞大，种类繁杂。如果将所有与投资有关的法律都纳入投资效力的判断范围，则使得投资者所承担的义务过于繁重，不符合比例原则在该问题上的运用。因此，在适用国内法过程中，仲裁庭仍以违法投资行为是否产生实质影响为判断依据。

与此同时，违法行为是否可以通过国内法规制也是判断投资者是否需要承担违法投资仲裁不利后果的重要因素。如果某一违法行为通过国内行政法给予行政制裁，则意味着东道国对投资者违法行为的抗辩弃权。因此当投资者的违法行为可以由国内法加以制裁时，则很难上升为条约后果。

(三)以国际法原则为依据

国际法作为投资效力默示来源得到了仲裁实践的认可。与投资效力本身相关的“干净的手”原则作为国际法原则具有一定的难度，但合法投资所蕴含的合法性原则、善意原则及国际公共政策等内涵则可被接纳，并在裁决投资效力管辖争议时被广泛运用。

虽然仍有仲裁庭认为违反国际法原则的投资不应成为管辖异议基础，而是可受理性问题，如在Niko案中，仲裁庭最终认定投资者的违法行为不成为阻碍仲裁庭管辖权的缘由，但是这导致投资者的投资无法获得实体法保护。例如，Plama诉保加利亚一案的仲裁庭采取了相类似的仲裁思路，针对投资者通过贿赂行为取得的投资认定为有管辖权，却没有获得实体权利保护(22)Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria,ICSID Case No.ARB/03/24.。但是，将投资合法性理念融入国际投资仲裁中则具有必要性。从投资者与东道国所承担的国际法义务而言，BIT中规定了较重的东道国义务，却很少要求有关投资者在投资过程中所应遵循的义务。这导致投资者与东道国之间权利、义务不平衡。因此，部分东道国认为将国际法原则纳入到投资者所应承担的义务中也符合国际投资保护的价值理念。

六、结论

投资效力作为管辖异议的因素之一已得到多数仲裁庭的认可，但在仲裁实践中就投资效力条款的适用产生争议。投资效力条款的表现形式是判断此类管辖异议的关键。虽然仲裁庭对投资效力的国际法来源予以认可，但宏观性使得国际法原则在投资效力具体适用过程中产生巨大争议。因此，完善IIAs中的投资效力条款依然是解决投资效力争议的根本路径。在制定过程中，应明确投资效力条款的时间适用范围，以防止过度适用投资行为违法性以阻碍投资的国际法保护路径。投资效力条款的本质是东道国国家管制权的体现，因此国内法成为投资效力国际法义务的根本来源。由于目前投资仲裁实践对投资效力违法性的有限承认，因此东道国对投资者的形式违法行为应通过国内法予以制裁，对实质性违法行为可作为阻碍国际投资仲裁管辖的理由。由于国内法同时作为投资效力条款的准据法，所以统一投资协定与国内法中的法律规定是完善投资效力的重要举措。