政府数据的权属确认

卢荣婕

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

数据作为一种新的生产资源、新的生产要素，在数字时代具有重要的基础性作用。一个国家的创造力与竞争力不仅仅取决于工业化水平，还在于国家拥有数据的数量与质量。政府数据共享工作的推行已取得了一定的成效，但是整体上还存在着“各自为政、条块分割、烟囱林立、信息孤岛”等问题。为了破解上述难题，2017年5月3日国务院颁布的《政务信息系统整合共享实施方案》提出了“十件大事”，如对可被其他系统替代、长期处于闲置状态及低频次使用的系统进行清理；加快政府部门间系统的整合，制定数据整合共享清单；对信息进行分类共享，将本部门的信息系统向国家电子政务信息内外网迁移，完成审核后，统一接入国家数据共享交换平台等,对信息共享进行标准化建设，实现跨地区、跨部门、跨层级的政务服务。十九届四中全会对数据共享提出更高层次的要求，逐步形成数字化转型框架，发挥数字技术等新兴科技功能，通过数据驱动实现协同治理新模式。***总书记强调要善于获取数据、分析数据、运用数据，不断提高对大数据发展规律的把握，让大数据在各项工作的推行中发挥更大作用。2021年12月《“十四五”国家信息化规划》中部署了“十项重大任务”与“十项优先行动”,对数据要素资源的利用、数据生产力的释放、数字化产业转型、协同型政府的建设等提出了具体要求,将公民数字素养的培养、企业数字能力的提升及数字乡村的发展等列入“十项优先行动”之中。从“最多跑一次”的审批改革到“一网通办”的政务互通，由数据共享替代相对人跑腿。数字政府的建设离不开政府数据共享工作的推进。

二、政府数据共享权属确认的现状分析

政府数据的权属确认是为了更好地解决不愿共享、不想共享政府数据的难题，政府数据共享工作推进的阻碍之一则是政府数据的权属争议及政府数据共享权限问题。换言之，政府数据共享权属确认是指政府数据的所有权归属于谁的问题。根据数据的本质属性进行权利归属，根据数据所具有的特点相应地确认数据权益归属。

(一)政府数据共享权属的三种归属方式

政府数据共享工作推行缓慢的原因之一是政府数据的归属不明。政府数据在立法层面上有三种权力归属方式：国家所有的数据、政府所有的数据、未明确规定所有权的数据。

第一种归属方式是政府数据归属于国家所有。如2015年10月10日实施的《汕头经济特区电子政务建设管理办法》第27条，2016年10月15日实施的《福建省政务数据管理办法》第3条，2018年11月8日实施的《西安市政务数据资源共享管理办法》第7条等。第二种归属方式是政府数据归属于政府所有。如2019年1月1日实施的《广东省政务数据资源共享管理办法(试行》第4条。第三种归属方式是采取搁置态度，对于政府数据的所有权问题并没有给出明确的回应。如《贵州省大数据发展应用促进条例》第18条提到了数据交易；第32条对于数据交易行为予以进一步明确，提出进行数据安全风险评估，保障数据的安全性，可采取一系列技术措施确保数据存储的安全性，但是并未对政府数据的归属问题予以明确。《上海市公共数据开放暂行办法》第31条提出数据交易流通标准，对数据交易体系的建立等都提出了具体的要求，但是对政府数据的权利归属问题仍然处于未回应的立法状态。

(二)政府数据共享权属的确认规则

政府数据共享权属之所以目前有很大争议，是由于没有统一且明确的权属确认规则。学界目前大致有两种确权规则：一种是将政府数据作为新型财产，作为国家或者政府的财产之一，其所有权归属于国家、地方政府或国家与政府分类分级享有；另一种是对政府数据给予知识产权的保护方式。这两种确权方式各有优劣，并不能对政府数据的权利归属予以明确性的指引，它们各自的优劣势分析如下。

第一，就财产权客体说而言，将政府数据作为财产权的客体予以归属认定。数据的价值性是在流通与汇集中二次体现的，不像石油、矿产那样具有价值的直接性与外显性，政府数据的价值会随着数据挖掘、数据汇集等一系列技术操作而实现数据价值的升值。就像沙子一样，政府数据的价值不在于其原始数据或者元数据，而在于其在流通中所产生的价值。正如对沙子辅以技术手段，可以实现由沙子变成玻璃、金子甚至是芯片，其价值远远超过了本体。政府数据也是如此，通过不断地分享与汇集，该数据的价值远远高于原始数据。如果合理地使用政府数据将有助于完成数据共享工作，助力数字政府、服务型政府的建设，最终实现法治政府的建设。基于政府数据的价值性，不少政府部门习惯了传统的管理思维，认为一旦政府数据进行共享会导致其部门利益的丧失，因而不愿意进行数据共享，认为政府数据是属于其部门的财产[1]87。这也是政府部门之间出现权属争议的原因之一。正是基于政府数据所具有的财产属性会带来很多可期待的利益，因而，对政府数据权属争议的破解更具有紧迫性、现实性。

所谓政府数据财产权是指政府元数据或者基础数据的获得者、政府数据的加工者等权利主体，对其拥有的政府元数据或者基础数据进行再整合利用，进而产生了新的财产性权益。政府数据的财产权归属规则是指政府原始数据或者一手数据的持有者对该数据进行再次优化或者整合，该部分数据的权利归属于谁的规则。政府数据财产权归属可以实现正义的二次分配功能[2]，传统型政务服务只是一种单向的给予，相对人只能被动式地接受服务。现在基于大数据的运用，政府数据能够以公众实际需求为中心进行有效供给，进而实现点滴式、针对式地供给。具言之，政府数据权属的界定既可以满足政府数据共享的动态需求又可以实现政府数据保存的人员性安排，有利于对政府数据的共享进行正向激励，有利于建立一个安定有序的政府数据共享秩序[3]，释放出政府数据的最大红利。对于政府数据的财产权予以明确有助于实现激励性功能，激发政府部门收集与利用数据的积极性，破解政府数据的部门利益，实现政府数据的有效整合。政府数据对于建设数字政府、服务型政府具有基石性作用，政府能否提供个性化服务及智慧政府的建设是否真正具有智慧性，关键还需要依赖真实有效的政府数据。只有当政府数据满足真实性这一前提时，才能对公众需求予以真实性反映。换言之，基础数据或者元数据来源有效且真实，政府所获取的公众需求也就是真实有效的，进而可以提供公众真正需要的服务，以及优化政府服务质量，最终实现服务型政府的建设。

第二，就知识产权客体说而言，将政府数据作为知识产权的客体予以归属认定。政府数据与知识产权客体具有相似性，政府数据的价值不在于其存放介质等载体而在于政府数据本身具有数字性，其并不具有物理属性[4]。随着新型技术的不断涌现，对知识产权的保护也必须不断地更新，才能对新型客体的保护现实化与落地化。随着知识产权保护法益的不断调整，新型的权利客体也涌现出来，比如由传统的只保护纸质版的作品等扩展到声音、气味等[5]。政府数据亦是如此，政府数据的无限增值性，尤其是进行数据的挖掘与再利用，实现了政府数据的无限增值。一个作品之所以要进行知识产权的保护，正是基于其稀缺性与价值性，政府数据也是如此，数据加工者与利用者对数据的增值付出了劳动，对该部分增值的数据应受到知识产权的保护。

三、政府数据共享权属争议的问题检视

(一)政府数据共享主体的多元性

政府数据共享工程推进的阻碍之一就是部门利益化，将政府数据部门化，错误地认为其对政府数据享有所有权，不愿与其他部门进行共享。换言之，政府数据共享的主体多元化、政府数据的部门化，不仅会导致部门壁垒，还会给政府数据共享工作的推行带来制度上的难题。因而，需要对各部门的政府数据权属明确化，实质上在推行政府数据共享工作时，政府只是作为指导与统筹机构，具体执行则交由各部门推行。如《四川省政务信息资源共享管理实施细则》(暂行)第5条将政府与政府相关的部门职责进行明确划分，政府的职能权限是对政府数据进行保护与利用，但是其并不享有数据所有权，只具有使用权与保管权。《西安市政务数据资源共享管理办法》以专章的方式对政府数据的权属和权益予以确认：第6条明确了政府数据资源权利包括的数据权利集合，如所有权、管理权、使用权等；第7条明确规定，政府数据的所有权归属于国家，是国有资产的组成部分；第8条规定了政府及政府相关部门职责的划分，政府部门只具有使用权与管理权，没有所有权；第9条对衍生数据权利予以规定，进行数据加工的企业对其加工后的数据享有的收益权。

(二)政府数据权属简单化一的确认原则

政府数据是行政机关在行使行政职权时所产生的大量数据，如果只是简单划一地采取数据作为财产权客体归属规则或者知识产权客体归属规则，就不能实质性地破解政府数据权属争议的难题。政府数据虽然是政府在履职过程中收集与产生的，但其不仅仅只具有部门性。政府数据的重要特征之一就是与公共利益息息相关，具有公共性，因此其实质上是属于全民所有。如果仅将政府数据不分类别地全部归属于国家或者地方政府抑或是国家与政府分类分级享有，都只是狭义的理解[6]。如果只是根据数据主体进行权属享有，那么权限如何配置？换言之，只是根据主体划分权属问题很难解决政府数据所具有的公共性问题。如政府数据所涉及的个人数据、企业数据及公共事业单位等数据，尤其是个人数据涉及公民人格权的问题，如果仅仅归属于国家、地方政府或者国家与地方政府分类分级享有，针对侵犯私主体数据的问题则不能有效解决。此外，基于政府数据的价值性，会存在不同主体之间利益勾结问题，如果对政府数据的权属不进行明确划分，那么易出现侵犯私主体数据权益的问题，尤其是具有商业价值的数据，如若与其他部门进行交易，将会阻碍政府数据共享工作的开展及政府权威的树立。

知识产权的保护具有地域性，归属于一国国内法所保护，其法律效力受限于属地管辖，至于在域外是否也受到当地国家法律的保护，则具有不确定性[7]。而数据具有可携带性与可无限复制性，并不受地域限制，即数据的价值并不仅局限于元数据，还在于数据的流通与汇集。一项客体能否受知识产权保护，一个重要的属性就是该项权利的客体是否具有“原创性”，而政府数据只是行政机关予以云集的产物，是否具有“原创性”是值得思考的问题，政府数据只是政府部门收集或者汇集的数据集合体，有没有达到对政府数据进行创新性地升级与改造，都是需要进一步去验证的。正如李爱君学者针对数据是否能给予知识产权保护就给出了明确的结论，其认为数据的原创性并没有达到知识产权所要求原创性的程度，并不能全部受知识产权调整[8]。

(三)政府数据共享共识的缺乏

政府数据共享的原则是共享，只有满足法定不予共享条件才不予以共享。当政府数据原则上全部共享，将政府行政行为在阳光下运行，有助于实现阳光型、服务型政府的建设。而政府数据共享的实际运行中，政府数据带来的巨大利益性与政府数据共享带来的价值无偿性形成反差，使得一些政府部门不愿意数据共享，或者共享的数据都是“僵尸”信息、无用信息，这样不仅会造成行政负担，还使得公民获取的信息失真。

一是“合作型”思维的缺失。虽然政府数据共享工作的推行有了实质性进展，但是一些政府部门开展共享工作时，仍然是一种“管理型”思维。政府部门利益化严重，认为政府数据收集于该部门，则其所有权理应属于该部门，一味注重政府数据价值的有效性与利益性，认为谁掌握了数据，谁就掌握了资源。正是这种错误的管理思维导致了政府数据共享工作开展得缓慢。政府数据共享工作的开展应当采取“合作型”思维，不仅在政府上下级、同级之间实现数据共享，还应实质性地推动公众参与，确保公民在获得政府共享的数据时是一种主动性、平等性的参与，而不是被动的、形式上的参与。

二是政府人员的懈怠。尤其对是否共享拥有裁量权类的数据，政府工作人员总是选择不共享，能不公开就不公开，能不共享就不共享，存在工作越少越省心等惰性思维[1]93。政府机关工作人员作为政府数据共享工作的具体推行者，惰性思维会严重阻碍政府数据共享工作的开展。

三是政府数据共享意识的缺乏。将政府数据共享工作当作一种任务，没有认识到政府数据共享的意义与价值，导致政府工作人员从心理上或者潜意识上难以真正认同共享。政府数据共享意识的缺乏，对政府数据共享意义的不了解，影响到政府数据共享工作的微观运行。

四、政府数据共享权属争议的破解路径

政府掌握了80%以上的数据，可谓是数据最大的拥有者[9]，但政府数据共享工作的推进却不是非常理想，政府部门的“不敢”“不会”“不愿”共享现象[10]的背后，根本原因还在于政府数据权利归属不清，加之数据的可复制性及非排他性[11]，使得政府数据共享工作的开展存在观念上的障碍。换言之，政府数据最大化地释放需要借助政府数据的权利归属确认，通过对政府数据共享主体的明晰，根据政府数据类型予以不同的权属确认原则，以实现对政府数据权属争议的破解。

(一)优化政府数据分类分级归属

根据政府数据的类型予以分类分级归属，制定政府数据共享清单，可以采取禁止共享清单、受限共享清单、无条件共享清单三种形式。换言之，禁止共享清单类的政府数据所有权归属于国家；受限共享清单类的政府数据由国家有条件地下放所有权；无条件共享清单类的政府数据所有权属于全民所有，任何人均有权利获取该类政府数据。

禁止共享清单所涉及的政府数据所有权归属于国家，由国家存储与保留该类数据。禁止共享清单是指涉及国家秘密、商业秘密与个人隐私的信息，共享后可能会对国家、社会安全造成不利影响的信息，其是政府搜集数据时根据数据获取协议或知识产权保护等禁止共享的信息。禁止共享的数据不仅涉及个人信息与隐私，还涉及国家安全与社会稳定，蕴含着大量公共利益，一旦该类数据不当共享或者发生泄露，将会对数据主体产生不可逆的危害，甚至会危及国家安全。因而，禁止共享清单类的政府数据原则上不允许共享，除非不共享会导致公共利益遭受重大损失，否则，该类政府数据属于绝对禁止共享。

受限共享清单所涉及的政府数据原则上其所有权依然属于国家所有，其他主体如满足一定条件也可以享有该类数据的所有权。受限类共享数据一般来源于以下几种数据：一是禁止类共享数据经过脱敏、脱密等技术处理，不具有可识别性，符合有限共享条件；二是来源于数据主体的同意共享，尤其是涉及商业信息及个人信息类的政府数据，如果数据主体同意进行共享且不属于禁止共享清单类的政府数据；三是共享数据经过风险评估后，预期将会对社会经济产生正向激励，但是目前数据合规结果显示并未满足共享条件的数据。申言之，受限类政府数据经过评估，若符合无条件共享清单类信息，则应及时转为无条件共享清单类政府数据。

无条件共享清单所涉及的政府数据归属于全体公民，任何主体均有权获取该类政府数据，类似于政府信息公开中的主动公开类信息。主要是指涉及民生保障类政府数据，即涉及健康、扶贫类信息及土地征收、房屋征收、社会救助等方面的民生数据，尤其是涉农数据，其实行的是动态化数据精准管理。以行政许可类政府数据为例，办理行政许可和其他政府服务类的依据、条件与程序等规范性文件直接与公众相关，涉及公众的切身利益，为了便利行政相对人，实现让数据跑路，相对人足不出户通过APP即可实现行政许可事项的办理。对于该类政府数据，由于共享有利于行政相对人，因而不需要履行严格的审批程序，原则上都应共享，任何人都有权利进行数据查询。

无条件共享清单类政府数据的所有权属于全体成员，该类政府数据是具有民生保障类的信息，因而任何主体都有获取此类数据的权利。受限类政府数据在其他主体能够确保数据安全的前提下也享有一定的使用权，如签署保密协议且有利于保障公共利益的实现等可以享有所有权。禁止类政府数据除非基于法律法规的排除性规定，一般情况下其所有权由国家享有。可见，三种类型的政府数据在满足一定的条件下，可以实现相互转换。

为了确保数据共享工作水平现代化，需要对三类政府数据动态监管，建立数据异议登记处理制度，保障数据主体对相关信息进行更正与删除。对错误信息及时删除，对长久不更新的信息及时清理或者更换新的信息，以实现政府数据共享质量的有效提升。换言之，行政相对人发现相对应的数据有误时有提出异议及更正的权利。此外，应建立相对应的数据异议处理反馈机制，行政机关在收到异议申请时，原则上应当当面予以答复，如果需要进一步处理，也应当在法定期限内一次性答复，如果无法确定是否有误，应当先推定信息有误，受理相关异议申请，立即请示汇报，及时做出相应的更正或者删除处理，并将处理结果以短信送达或者在相关网站公示，以确保相对人知道异议处理结果。

政府数据共享可以避免信息的重复采集，节省相对人的时间与精力，为相对人提供便利。通过数据共享，可以全方位地了解到相对人所需要的政府服务，点滴式、精准式地提供政府服务，进而优化政府服务质量，助力服务型政府的建设。此外，基于数据本身所具有的二次增值性，一个个单一的政府数据或者元数据并没有很大的价值，但是通过对数据的整合与聚集，可以实现数据价值新发现，破除部门利益倾向与数据壁垒。

(二)政府数据权属分类确认原则

政府数据共享工作的开展，不仅能够实现由数据跑路代替相对人跑路，还可以实现政府数据进一步增值。根据政府数据的不同类型应当遵循政府数据权属分类确认原则，即针对禁止共享清单类政府数据应当采取核心权属原则，针对受限共享清单类政府数据应采取公益性原则，针对无条件共享清单类政府数据应采取非排他性原则。

政府行使职权过程中所采集的数据应适用核心权属原则、公益性原则，其他人须遵循非排他性原则。行政机关在进行数据收集时，需要把握一个限度，即是否为公共利益所需要，对信息的采集应进行利益权衡，符合比例原则，应以公共利益作为衡量的标准，不能违规共享。以行政处罚为例，对于被处罚人的隐私信息、敏感信息等与违法行为无关的数据不能进行共享，不能让行政处罚决定的公开沦为窥私的工具[12]。

针对政府数据这个具有多重属性的复杂客体，不能采取简单划一的确权规则，需要结合政府数据类型予以分类确权。一是核心权属原则。对于全民享有的政府数据，基于其具有的公益性，对该类数据的搜集、使用与维护过程应采取全链条监管，适用核心权属原则，给予最大化的保护。二是公益性原则。对于政府数据权属的确认应采取公益优先的原则，数据的共享与开发利用应坚持开发为了公共利益，共享为了公共利益，进而实现政府数据共享的最大化。三是非排他性原则。政府数据原则上属于全民所有，属于全体公民一起所有。具言之，任何单个主体都不能对政府数据主张排他性的所有权。

(三)树立政府数据共享发展理念

政府部门利益化、政府数据共享意识的缺乏是导致政府数据共享工作推行缓慢的主要原因，要想更好地实现政府数据在安全与共享之间达到动态平衡，需要转变观念形成政府数据共享新发展理念——“用户”理念，以社会公众需求为核心。在科层式的行政体制下，上下级政府、政府部门间及政府与行政相对人之间的地位并不是实质性的平等，尤其是社会公众的利益诉求难以有效地反馈到政府部门。为了打破部门利益，可以采取“用户”共享理念，以社会公众的需求满意度作为共享工作开展的评价指标，打破传统的“管理型”思维，转变成“用户”思维，将社会公众看作是“顾客”[1]110，不再以政府为中心，而是以相对人的需求为第一要义。

树立以公众需求为中心的共享理念，一方面有助于实现政府服务的点滴式供给，尤其是针对无条件共享清单类政府数据，该类数据的共享可以为行政相对人提供便利，满足社会公众的现实需求，实现了个性化、菜单式的政府数据共享。如，有的公众想要了解民生类政府信息，有的公众想要了解商业类信息，有的公众想要了解信用类信息等等，因而，可以通过设置不同版块为社会公众提供全方位、个性化、多元化的政务服务。但是，如果仍然固有“管理型”共享思维，将众多政府数据一揽子全部共享而没有版块化，相对人获取信息则不是十分便捷。换言之，将“管理型”共享思维转变为“用户”思维，将社会公众看作是“顾客”，行政机关只是政务服务的“销售者”，应当以相对人的实际需求为核心，以社会公众利益的最大化为出发点与落脚点。另一方面，应将政府数据置于政府上下级及全社会的监督之下，尤其是受限共享清单类政府数据的共享。该类数据的共享与否行政机关具有自由裁量权，因而有必要将其置于阳光之下，对于为何不进行共享予以说明，如果不确定，可以采取听证会的方式，邀请专家与相对人参与论证，确保实现公共利益最大化。

五、结语

无论是政府信息公开工作的推行，还是政府数据共享制度的运行，都需要解决一个前提性问题，即破解政府数据的权属争议的问题，尤其是对于是否进行政府数据公开，以及是否共享享有裁量权的数据，需要予以明确规定。如果不对该类数据进行明细化规定，不利于遏制政府人员的惰性，不利于破解政府数据的部门化，使大量数据面临可能成为“黑灰产”的风险，侵害政府数据的安全性，进而影响到政府的权威性，降低公民对政府的信任度。通过明晰政府数据共享权利主体，明确政府数据权属分类确认原则，优化政府数据分类分级归属，树立政府数据共享发展理念，实现破解政府数据权属争议的难题，实现政府数据的安全有序共享。