危险驾驶罪之出罪研究:从新康德主义的视角

何 群,康志雄

（福州大学 法学院，福建 福州 350108)

驾驶行为作为现代生活中常见但又具有一定风险的行为,法律对与之相关问题的规制,具有鲜明的时代性。客观而言,“醉驾入刑”有效遏制了交通事故频发的社会风险,然而,打击醉驾犯罪的泛化既给司法资源分配带来一定的压力,又给部分民众贴上犯罪的标签。针对部分学者对危险驾驶罪涉嫌“过罪化”的质疑,学界对危险驾驶罪现象[注]本文将危险驾驶罪个罪激增，持续居于个罪案件数第一的现象，称为“危险驾驶罪现象”。展开了激烈讨论。基于危险驾驶罪的主要案件来源于醉驾型危险驾驶罪,本文以研讨醉驾型危险驾驶罪为主。随着醉驾处罚范域的日渐扩张,相关刑事政策由之前的“一律处刑”嬗变为“考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”的综合判断标准。在新的刑事政策影响下,多个省份以会议纪要的形式提高了血醇浓度值,力图通过立法改变本罪的司法裁判标准以缓和案件数居高不下的紧张态势[1]。然而,任意修改立法的做法不能成为常态,法学家的任务在于通过合理的解释,将“不理想”的法律条款解释为理想的法律规定[2]。因此,本文拟以分析危险驾驶罪“过罪化”现象为切入点剖析本罪的出罪困境,并在“综合判断”标准指引下,以实质解释为研讨方法重释抽象危险及构成要件要素的认定标准,为构建本罪的出罪机制找寻合理路径。

一、危险驾驶罪“过罪化”现象之凸显

根据胡萨克的过罪化（过度犯罪化)理论（Overcriminalization Theory),实体刑法的巨大扩张和刑罚适用的急剧增长是过罪化的显著特征,申言之,现如今我国的刑法同样也面临着“刑法太多”与“刑罚太多”的质疑[3]。前者凸显为,“现代刑法正在圈城掠地,将许多民事违法行为以及行政违法行为尽皆入刑,并达到过量的程度”[4]；后者表现在,“随着劳教制度的废除,轻微犯罪的司法化处理已经在事实上进入实践阶段”[5]。很显然,这些论断潜藏着一个理论命题:“‘过度刑法化’是我国当前社会治理中的一种病态现象”[6],特别是在法定犯时代到来之际,刑法的入罪标准愈发呈现日益浓厚的行政化色彩[7]。具体到个罪,危险驾驶罪作为典型的法定犯,从行政违法到刑事违法的跃升中体现严重的过罪化风险。

（一)“过罪化”表现之一:案件数居高不下

自“醉驾入刑”伊始,公安部门对“醉酒驾驶机动车一律刑事立案”的态度坚定不移[8]。“醉驾入刑”十周年,国家以刑罚方式惩治醉驾行为,取得一定的治理成效。然而,犯罪圈的扩大导致醉驾案件数量激增。以2020年为例,一审审结刑事案件111.6万件,其中以醉驾为主的危险驾驶罪案件数超过28万件,占比将近25.89%[10],在最高人民检察院公布的数据中,危险驾驶罪案件数已超过盗窃罪,位居犯罪率榜首[11],其审结案件数情况如图1所示。

图1 危险驾驶罪审结案件数量折线图

如图1所示,自2011年醉驾行为入罪化起,审结案件数呈指数型增长,十年间从不足千例到突破28万件。虽然2020年的该案案件数有所回落,但这一变化是受新冠疫情的影响所致,属于非规范因素,总体而言,危险驾驶罪案件数的上涨之势仍未停歇。胡萨克认为,刑法过罪化导致的案件畸多现象至少会带来三个问题:一是司法系统增添高额的刑罚费用将大量占用国家资源,从而压缩教育、社会保障、基础设施等领域的投入比例。二是过当刑罚手段不具备正当性基础。一方面,尽管国家基于正当性目的制定刑罚,但其无法保证对国民施加的刑罚同他们所犯的罪行相称;另一方面,许多人受到了原本不该施行的刑法的惩罚。三是容易导致公权力的滥用。社会不仅没有受到公权力的保护,反而使公民陷入易于被指控为犯罪的危险[12]。很难否认,危险驾驶罪的打击泛化不会导致以上问题的出现。

（二)“过罪化”表现之二:入罪标准单一

刑法条文的数量和刑罚的规模并非是衡量过罪化的唯一标尺,过罪化的另一判断基准在于刑罚适用的正当性。“刑罚是一种必要的恶”[13],危险驾驶罪作为典型的行政犯,既存在行政违法性又存在刑事违法性[14],但行政违法与刑事违法间存在质的区别,刑法应具有独立于并高于行政法的违法性判断,如果形式化地将刑事违法与行政违法统摄于同一标准下,将不当扩张刑法处罚范围。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》)第133条之一规定的“醉驾型”危险贺驶罪的构成要件相对单一，只要求行为人处于醉酒状态在道路上驾驶机动车即可。因此，我国司法实践处理醉驾型危险驾驶罪恪守“唯酒精论”的标准,但该标准严重夸大血醇浓度在构成要件中的作用。依据社会相当性理论,“驾驶”行为尽管具有一定的法益侵害性,但它与社会生活中长期形成并行之有效的规范相吻合,所以被排除在不法之外[15]。“醉驾”行为之所以被规范所禁止,是因为醉驾行为与驾驶行为相比,对公共安全产生的严重威胁是法所不容许的。“唯酒精论”的错误在于,其认为只要血醇浓度达到80毫克/100毫升就必须受到处罚,申言之,构成醉驾型危险驾驶罪仅须血醇浓度这一该当构成要件。构成要件的模糊化、单一化导致醉驾入刑标准过低,严重背离刑法的谦抑价值及罪刑法定原则。

二、危险驾驶罪“过罪化”现象之原因分析

近年来对危险驾驶罪存在的过罪化问题,不同学者表明了自己的观点与立场。孙万怀教授认为,危险驾驶罪存在的现实困境是回应型立法反噬的结果,“片面的回应型思路已经引起了司法标准的混乱,也在一定程度上引发了理论与司法的对峙……驾驶行为本身就是一个危险的行为,驾驶中可能伴随着诸多会进一步增加风险的行为”[16]。的确,不规范的驾驶行为本身就是一种增加风险的行为,然而,关于风险增至何种程度即可入罪的标准仍处模糊状态。依照学界通说,危险驾驶罪是典型的抽象危险犯罪,该罪“过罪化”问题的出现,一方面是由于过度依赖血醇浓度这一入罪标准,进而忽视对其他构成要件要素的实质认定；另一方面是由于在抽象危险的判定上,“唯酒精论”的司法立场贯彻将血醇浓度与行为危险性直接关联的形式违法论,致使抽象危险沦为纯粹的法律拟制与立法推定[17]。

（一)形式解释阻塞醉驾行为的出罪路径

正如有学者所言,“随着危险犯不断增加,实现刑法谦抑不仅要在刑事立法层面着力考量,更应在刑事司法中加以考量。尽量将案件分流,实现出罪和刑法谦抑的功能”[18]。直接以血醇浓度为入罪标准的司法入罪方法为形式解释,即对行为人的人身危险性和行为的危险/危害程度未做实质的判断。形式犯罪论者提倡以一般国民可理解的方式对行为进行构成要件的检验,处罚违反命令或禁令者[19]。由此,醉驾行为便无须考虑法益侵害而丧失出罪的可能。而实质解释要求遵循合目的性[20],以刑法政策倡导的“综合判断标准”为价值导向。醉驾难以出罪的根源在于形式论者未能在刑事政策迎来转向之际,“将一种应变的机制置于刑法体系的结构内部”[21],以此来实质化醉驾犯罪的构成要件。

1.构成要件要素的解释和认定不当,导致该罪的犯罪圈扩大

首先,是对“驾驶”的认定。依据2017年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（以下简称《纪要》),在公共场所挪动车位或者短暂行驶至他人接驾处,不作犯罪处理[22]。形式论者则认为,行为人客观上驾驶机动车并在公共道路上行驶,即符合醉酒驾驶的构成要件,殊不知其误将存在论意义上的“驾驶”行为评价为刑法中的“驾驶”行为。《刑法》第133条之一规定于危害公共安全罪一章,“驾驶”行为作为本罪的实行行为,须具备危害公共交通安全的客观危险性。毋庸置疑，酒后挪车抑或短时驾驶至他人接送处的行为的确存在风险,但该风险在行为人处于正常驾驶状态下仍会存在,而醉酒状态并不会强烈促成风险向危险的转化,故将该类行为评价为规范意义上的“驾驶”行为严重扩张了处罚范围。

其次,对“机动车”的认定。有学者认为,应将超国标电动自行车依法评价为机动车,理由在于醉酒驾驶超标电动自行车达到规范禁止的危险程度,对其入罪化的同时考虑到该行为危险性较低而对其从轻量刑[23]。然而,这种“严于定罪”但“谦以量刑”的做法实则严重损害了罪刑法定原则的保障人权精神。

再次,对“道路”的认定。形式论者往往以《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》)第119条的规定作为认定标准,将“道路”泛指公众所能通行之场所[注]《道路交通安全法》第119条第一项规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的场所。,但以是否允许“社会机动车通行”界定道路外延,往往将公共属性较弱的内部道路与承载内部人员通行和外部人员通行并重的乡镇道路纳入刑法意义上的“道路”范围。在“乡村小路醉酒驾驶案”中,法院认为被告人谢某在乡间道路醉酒无证驾驶摩托车的行为严重危害公众安全,构成危险驾驶罪[24]。然而,《道路交通安全法》第119条明确规定,乡村道路不属于该法所规定的道路类型,法院形式化地解释道路类型导致构成要件边界外延不断扩张。

最后,对“故意”的认定。司法机关囿于技术和时空限制,难以探寻行为人的主观要素内容。在传统责任理论中,罪过是个人是否具有可谴责性的必备要素,但在以预防风险或禁止风险行为的犯罪类型中,较少或并不关注行为人对可能导致实害结果的客观危险的主观状态。危险驾驶罪作为典型的风险犯,实务中往往将醉驾行为的客观危险作为认定主观罪过的判断基准,以对行为的认知（故意)来推定对结果的故意[25],这在一定程度上颠覆了罪责原则的理论根基。譬如,行为人前夜饮酒少量,次日自感酒精退散便驾驶机动车上班,结果检测出血醇浓度大于80毫克/100毫升。实践中往往以行为人实施醉酒驾驶行为而推定其对醉驾行为具有认识,在程序上省略了对行为危险性认知的积极证明。

2.缺乏对违法性认识的实质理解,导致该罪的犯罪圈扩大

司法者长期陷入对紧急避险等违法阻却事由的认识误区,不注重实质违法性的判断。譬如,在“姜末危险驾驶罪”一案中,一审裁判以“被救助人阿某事后情况显示未达到危及生命的危机状态”而否定了姜某的紧急避险行为,而二审法院先是确认了当事人“在紧急情况下救助他人的行为”的情况后却以“并未穷尽所有手段实施适法行为”等理由,否认了姜某紧急避险事由[注]新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021)新23刑终70号刑事判决书。。实务中,法官往往对阻却违法的事由不予认可,而选择将紧急避险作为部分阻却责任的事由,从量刑上对行为人进行宽宥。

（二)抽象危险犯的形式推定不当扩张犯罪圈

传统理论将危险犯二分为抽象危险犯与具体危险犯,传统二分说采取形式化的区分标准,将危险是否应当作为构成要件要素作为抽象危险犯与具体危险犯的划分依据。持抽象危险形式化立场的学者多主张将特定行为方式的构成要件合致等价为抽象危险的实现,排斥对抽象危险的实质判断,否定对其予以事后反证排除[26]。“传统危险犯二分法下的抽象危险犯概念容易造成相关立法处罚范围的扩大化,从而处罚不当罚的行为。”[27]形式论者从行为无价值的立场出发,认为醉驾违法性的实质依据不在于对危险公共安全的行为风险性,而在于违反法律规范则须受处罚。形式论者将醉驾行为的可罚性建立在防止规范受破坏的行为非价之上,只要符合构成要件的行为违反规则,违法性便成立,意即对醉驾行为的违法性认定集中于是否违反法规范的形式效力[28],将该构成要件等价为抽象危险的成立,丧失了对抽象危险实质认定的可能性。立足于行为非价的抽象危险说否定了危险要素在构成要件中的体系地位,忽视对行为危险性和行为导致的结果危险性的考察,由此导致醉驾处罚范围无序扩张。

1.缺乏对醉驾行为实质危险性的考察

认定醉驾行为的危险性较为复杂,不仅须考虑行为样态差异,也须考量行为人的酒后驾驶能力。

一方面,设立危险犯的功能在于积极预防实害结果的发生,行为人承担预防责任的根据在于其所创设的风险行为与实害结果的发生具有高度关联性,但并非所有的危险行为均会引起交通事故的发生。在规范层面,对醉驾型危险驾驶罪的风险界定是立法者在综合考虑醉驾行为事实基础上而形成的量化评估,而该罪的规范目的在于防止行为人因饮酒致使车辆失控,避免强大的机动车动能（Momentum)[注]在经典力学中，动能是物体质量和速度的乘积，动能越大，危险性越强。严重危及公共安全。学界曾对行为人以极低的行驶速度在道路上醉酒驾驶机动车是否应当入罪的问题展开过讨论。在争论过程中,持入罪观的学者难以说明:若驾驶行为不存在危害公共安全可能时却仍要被定罪的正当性。

另一方面,相比于客观行为,行为人驾驶机动车的精神状态更是衡量醉驾行为的危险性程度的重要因素。我国刑法以血醇浓度作为衡量行为人能否安全驾驶的唯一依据,将酒精含量超过80毫克/100毫升拟制为“醉酒状态”。立法对行为人驾驶能力的拟定单纯只是依据社会一般人或统计学上的预测而做出的评估,不同的主体对酒精的耐受程度都不尽相同,形式化“醉酒”标准往往忽视对行为人“犯罪时”驾驶能力的具体判断。刑法规制醉驾的意义在于防止行为人因醉酒后无法驾驶机动车而制造法律所不容许的危险,但虽已达血醇浓度标准却依旧能清醒驾驶机动车的行为在实质上并未制造危险,此时,“危险仍然是依据法律推定得出的事实”[29]。

2.缺乏对醉驾行为结果危险性的考察

在醉驾行为具备行为危险性的同时,对抽象危险的判断仍涉及一个问题:应以何种立场为根据对醉驾行为的危险性进行预测？多数学者认为,抽象危险犯中的危险无需司法上的具体判断,在某些场合只需以一般的社会经验为根据[27],换言之,危险判断的基础并非事后查明的行为时的客观事实,而原则上只是依据一般人在行为时能够认知的事实，故一般人的认知程度对于基础事实的确定具有决定意义[31]。然而,在醉驾行为达到规范设定的危险性程度时,仍须对危险实现的客观条件做出进一步判断。

在中国的“醉驾免刑第一案”中,法院认为王某是在深夜驾车,往来并无行人,社会危险性小而免予处罚[32]。此案的免刑主要在于，无法认定该醉驾行为制造了一个现实、具体的危险。“这就必须理性地认识到,不是所有的风险行为均会诱发严重事故,也不是所有的风险行为一出现就会诱发严重事故。”[33]同样,若行为人在封闭路段上醉酒驾驶机动车,是否需要将该危险评价为危险驾驶罪规范目的所禁止的风险?答案显然是否定的。抽象危险既然在规范层面上得以评价为危险,须以风险发生可能为前提,不应将特殊情形中不具备危险实现可能的行为涵摄入抽象危险犯的构成要件之内。对危险发生可能性的判断若以“一般人认识”而不是以事后查明的全部事实为判断资料,将导致抽象危险进一步虚化,从而扩大醉驾犯罪的打击范围。

三、危险驾驶罪司法出罪机制之建立

“随着风险社会的到来……出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势到法定犯占绝对优势”[34],风险刑法重视对法益的早期保护,刑罚的正当性基础也逐渐向规范违反说偏移,对危险进行积极预防的同时也不当扩大了犯罪圈。虽然危险驾驶罪是微罪,对其配置的刑罚较为轻缓，但是,刑罚是最严苛的制裁手段,存在极强的副作用。因此,实务中也出现了不再将危险驾驶罪作为抽象危险犯的呼声。面对危险驾驶罪处罚范域不断扩张引发的治理困境,刑法的谦抑性要求合理界定醉驾犯罪的处罚范围,贯彻防范风险与保障人权并重的价值导向,将“综合判断”的刑事政策作为实质解释的目的指引,实质化醉驾行为中的抽象危险,倡导以处罚必要性和法益侵害为原则的功能主义指导下的实质出罪观。

（一)遵循新康德主义视野下对犯罪本质的指导:具备严重的社会危害性

犯罪的确立及其犯罪构成的设置是否正当,涉及价值评价问题,而价值的评价问题需要价值哲学的引导。近现代价值哲学在康德哲学思想的影响下得到了很大的发展。康德认为,在存在领域有着两个世界:一是现象世界;二是自在之物世界（本体世界)[35]。新康德主义弗莱堡学派的代表人物文德尔班深受这一哲学思想影响,在康德哲学的基础上,继承和发展了康德主义哲学。新康德主义认为,在存在领域有两个世界:事实世界和价值世界。事实世界即表象（现象)世界；价值世界是指本体（自在之物)世界、实践（道德实践)世界。新康德主义认为,价值和评价问题是哲学的根本问题,哲学是一种价值理论。在此基础上,新康德主义提出并系统地论述了普遍价值学说,即规范论。

在新康德主义的影响下,哲学家们对价值理论进一步深化和发展,并使价值论成为哲学的主要内容。哲学价值论涉及价值原则、规范、命令产生的哲学问题及价值评价等哲学问题,而道德和法律属于本体世界、价值世界,犯罪构成属于本体世界、价值世界。因此,犯罪构成的正当性问题应在哲学价值论的指导下解决。具体到危险驾驶罪的犯罪构成,也需要从价值论的角度考查行为的社会危害性。我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念,它确立了犯罪的三个基本特征:（1)严重的社会危害性;（2)刑事违法性;（3)应受刑罚惩罚性。我国刑法总则对犯罪概念的明确事实上是从价值上强调:刑法的谦抑性是一项重要价值原则,只有具有严重社会危害性的行为,才可作为犯罪来确定。犯罪构成是犯罪的微观构成,它受到犯罪概念制约,因而,我国犯罪构成的刑法规范的制定应遵循犯罪概念规定的价值原则,其构成体系范围不能超越法定的犯罪概念范围[36]。基于价值哲学的实质评判,在具体研讨危险驾驶罪的犯罪构成时,需对危险驾驶罪的各行为类型的入罪标准进行实质解释。换言之,即便是出于对风险防控而创新性地设立预防性刑法,但危险犯的入罪标准也需接受价值哲学的实质评价。对危险驾驶罪严重社会危险性的评价,须经过《刑法》第13条“但书”、第37条免于刑事处罚或适用非刑事处罚规则的共同规制,以明确本罪的实质违法性的标准。具言之,为了使得使用刑罚权处罚“醉酒驾驶机动车”契合严重社会危险性的内在要求,可以在醉驾型危险驾驶罪罪状结构上增添“情节恶劣”要素,从而将尚未严重危及公共安全的轻微违法行为排除在刑法处罚之外,以此在规范层面为醉驾行为出罪增加可能性。

（二)以实质解释为基础建立功能的出罪机制

实质解释论的理念内核是指刑法解释应接受刑事政策背后的价值指引,以实质理性拓展、延伸法律抽象要素的内涵,“应考虑刑法在社会中承担的功能,以最适宜实现相应效果的角度去进行刑法解释”[37]。因此,本文对醉驾型危险驾驶罪的实质化建构集中于两方面。

其一,尽可能在语义范围内限缩解释范围,在不违反国民预测可能性的前提下,实质化规范性构成要素,缩小“道路”“机动车”“驾驶”“故意”要素的语义辐射范围,解释路径如下所述。

首先,将同一法条内的“道路”要素做同一解释,限缩道路的认定范围。法律用语的相对主义认为,同一语词在不同场合中可以有不同用法,但是刑法的安定性要求法条语义应保持相对一致[38]。《刑法》第133条之一规定的竞速型危险驾驶罪和醉驾型危险驾驶罪的条文中都明文规定了道路要素,但有学者认为两种行为发生的场合应有所不同，竞速型危险驾驶罪的“道路”应具备实施追逐竞速行为的可能性,允许车辆并排通行,然醉驾型危险驾驶罪的道路类型只要具备产生抽象危险的基础条件,即便只允许单辆汽车通行,也可以构成本罪[39]。该解释看似颇有道理,但是对同一法条的同一语词做出不同解释容易在逻辑上陷入自相矛盾的窘境。笔者认为,对《刑法》第133条之一的两个“道路”应做相同解释,其范围应参照《道路交通安全法》第119条规定,将小区内部道路、乡镇道路等非公共路段排除在《刑法》第133条的“道路”之外。

其次,应将超标电动车排除在“机动车”范围之外。《道路交通安全法》第119条明确规定符合国家标准的电动车不属于机动车[注]《道路交通安全法》第119条第4项规定，“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。,尽管并未提及超标电动车是否属于机动车,但行政不法仅是行政犯存在的必要条件[40],当行政前置法不明确之时,难以将行政不法评价为刑事不法。况且,对机动车的认定应从其本质进行解构,即机动车不仅应以动力装置为驱动或牵引,更应综合考量其车身质量、机动车外形,质言之,超标电动车超出了一般人对于机动车的认知而应被排除在机动车范围之外。

再次,应将“短暂挪车”行为排除在“驾驶”行为之外。我国刑法对犯罪的认定采取“定性”加“定量”模式,意即入罪不仅要在形式上符合构成要件,并且应达到须受到刑罚处罚的程度[41]。危险驾驶罪作为行为犯,本罪的实行行为直接决定行为人的违法性程度。“短暂挪车”行为制造的客观风险远远低于法律禁止的标准,故不具有可罚性。

最后,限制故意的认定范围。有观点认为,本罪的主观方面既可以是过失,也可以是故意[42]。然而,“要处罚过失犯则必须有法律的特定规定”[43],我国刑法并未明确过失可以作为危险驾驶罪的罪过形式,若将过失状态下的危险驾驶行为以本罪论处,势必突破罪刑法定原则。故对“隔夜醉驾”应具体分析,如果行为人无法意识到自己处于醉酒状态,则不应以本罪论处。

其二,即使该当构成要件,但仍应从合目的性出发考量行为的实质违法性,充分借助紧急避险等违法阻却事由将不应受刑法处罚的“醉驾”行为出罪化。首先,“不得已”的情况下采取避险措施是《刑法》第21条第1款认定紧急避险的正当化事由。上述姜末一案中,法官认为被救援者的生命健康客观上尚未处于紧迫的危险状态,姜末醉酒驾驶机动车将他人送往医院的行为并非是救援他人的唯一的科学措施。然从实质正义的视角,对紧急程度的判断不应单纯以事后、行为结束时为判断依据,应以行为时和行为地已经知晓或者能被知晓的情况作为判断紧急状态基础,将事中、行为时综合情况涵摄至构成要件的审查当中。在姜末案中,已排除邻居及120救助的可能,醉酒驾驶机动车将被救援者送往医院是行为人在行为时所能采取的唯一举措,而刑法不能强求姜末于亲友生命攸关之际,依旧只能静待他人施援而不能自救。其次,在避险限度上,尽管紧急避险内在要求行为人应遵守保护较为重要法益的限度原则,但避险限度的把握不是纯粹的利益衡量问题[44]。上述姜末一案中涉及两种异质法益的权衡:个人法益与公共安全法益。我们无法直截了当地判断孰轻孰重,但利益衡量的天平应接受捍卫人权的刑法目的的指引。本案中,在认定姜末是否符合紧急避险的构成要件时,对避险限定的认定应将保障人权的价值置于醉驾犯罪所保护的抽象的公共安全之上,从而对当事人做出有利认定。

（三)通过实质解释限缩抽象危险的处罚范围

实质解释论的司法化运用将充当合理过滤不具有刑事违法性的“醉驾”行为的漏斗,明确实然存在的抽象危险在构成要件中的体系地位,使对“醉驾”行为导致的抽象危险的判断不再陷入纯粹形式判断的窠臼,进而排除既不存在行为危险也不存在结果危险情况的可罚性。同时,形成以行为危险判定为先,结果风险限缩行为风险的双重路径,实现对醉驾型危险驾驶罪抽象危险的实质化重塑,具言之,优先考察行为人是否实际上处于醉酒状态,在此之上,综合判断抽象危险的客观事实基础,使其允许对抽象危险进行反证。

1.增设对行为人实际醉驾状态的考察

最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的80毫克/100毫升的血醇浓度阈值从经验的角度人为地划分醉酒状态,而没有综合考虑个人的身高、体重、健康状态、平时的酒量、醉酒的表现等因素。然而,将血醇浓度检验鉴定意见作为认定被告人是否醉酒的唯一依据并不恰当,因为刑法意义上的“醉酒”,不是一般性的醉酒,而是达到“不能安全驾驶程度”的状态。从证明行为危险性的角度,证实被告人达到规定的血醇浓度值并不等于证明了被告人处于不能安全驾驶的状态。实践中,许多被告人往往解酒功能和酒量好于常人,即使大量饮酒也不会影响正常驾驶。犯罪学研究表明[45],血醇浓度含量的变化会对行为人的驾驶能力产生不同影响,具体情况参见表1。

表1 血醇浓度对驾驶能力之影响

依据上述研究,对行为人的驾驶能力主要有几项测试标准:视觉与反应灵敏度测试、速度及距离判断力测试、驾驶体能测试。我国当前采取的是血检测试方法,但该方法只能从医学角度测定行为人的身体状况指标,不能全面评价行为人的驾驶能力,故本文建议在坚持现有血醇浓度阈值的标准之上,增加若干测试方法综合审查行为人驾驶能力,具体包括平视眼球震颤测试法、人体平衡实验测试法、模拟驾驶测试法等。

2.允许对抽象危险犯进行反证

犯罪以法益侵害结果发生或对法益造成危险为前提,尽管抽象危险犯中的危险是推定的,但既然是一种法律拟制,就应容许以反证推翻。推定技术虽然可以节约司法成本、减少控方的证明负担,但是抽象危险犯的认定实质上是实体法上的犯罪类型,理应从（形式或实质的)不法概念出发来确定设置的必要性。通说认为刑事不法行为为法益侵害行为,那么用以描述法益侵害的构成要件形态及构成要件要素皆需与法益侵害有关,反对将与法益侵害无关的要素纳入到设置构成要件的考量中。简言之,证明困难问题属于抽象危险犯设置必要性以外的可实践性问题,理应由程序法来处理[46]。

刑法免除了公诉机关对抽象危险的证明责任,并不意味着行为人不能证明危险的实在性,意即不能以单纯的行为要素存在判定抽象危险成立与否,须客观把握行为事实之外的规范要素。例如,“2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见二》规定的‘机动车类型’‘车辆行驶道路’及‘行车速度’等3个出罪理由,实际上就是判断抽象危险有无的具体素材”[47]。

具言之,危险驾驶罪保护的法益是公共交通领域不特定或多数人的生命安全,故对以下不具备产生客观风险可能性的情形应排除在处罚范围之外。其一,车辆行驶过程中,若道路上空无一人,此时应允许被追诉人对行驶道路不存在具体行为人的事实进行证明,实践中可将行车行驶记录仪及道路录像资料作为判断材料。其二,醉驾的行为危害性在于失控状态下产生的强烈撞击力会危及公共安全,依据物理学定律,动能由质量和速度决定,故缺乏一定行驶速度的车辆类型当然不具备行为危险性。综上,醉驾行为创设的抽象危险所要具备条件应是“在实际存在公众的道路上非低速醉酒驾驶机动车”。

四、余论

针对我国危险驾驶罪现象,我们应审慎考虑其是否属于过罪化表现。基于时下立法上犯罪圈不断扩大的刑法潮流,司法谦抑应作为实现刑法谦抑的重要途径。本文认为,在入罪标准上利用功能的实质解释方法来建构本罪的出罪机制,是合理解决其案件数过多的有效路径。实质解释观既是打通社会事实与刑法体系的交流通道,亦是增强刑事政策与法教义学联接的枢纽。然而,实质解释论也潜藏使刑法规范失却明确性与确定性之弊端,破坏刑法的可预测性[48],故功能主义的实质解释论必须接受罪刑法定原则及国民预测可能性原则的双重考验。申言之,将刑事政策的目的注入“道路”“驾驶”“机动车”“故意”“抽象危险”概念体系之时,应同时诉诸于社会一般理性,使解释结论不能逾越国民预测范围,规制刑事政策的恣意性[49],以此来缓解刑法体系开放性与自我控制机能间的紧张关系,最终实现醉驾行为的合理出罪。