《民法典》视域下狭义无权代理人对善意相对人的责任

李昊珉

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

一、概述

狭义无权代理人对善意相对人的责任的立法表述从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条,到《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百七十一条,经历了一个由模糊到清晰、抽象到具体的过程。《民法通则》第六十六条规定“未经追认的行为,由行为人承担民事责任”,但对承担何种民事责任并未详细规定,引起了理论界的争议，以及在司法适用过程中的混乱。《民法典》第一百七十一条则在此基础上将民事责任分为“履行债务”和“损害赔偿”两种,并赋予善意相对人选择权。《民法典》出台前,理论界对该问题的讨论集中于无权代理人承担何种民事责任;之后则更多讨论这一责任的性质、责任承担方式，以及损害赔偿的范围等问题。

狭义无权代理人对善意相对人的责任之性质,学界主要有六种观点:侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、默示担保说、法定特别责任说和复合责任说。《中华人民共共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)明确了具体的责任承担方式,此后坚持法定特别责任说及复合责任说的观点相对更多。坚持法定特别责任说的学者认为,法定特别责任说是德日民法通说,代理人声明自己具有代理权是承担责任的基础。这种理论既能够解释无权代理责任不以过错为要件,也能解释当事人之间没有合同关系的问题[1];持复合责任说的学者则认为法定特别责任的设定会突破现行法体系,应当尽可能在现行法体系内认定狭义无权代理责任的性质[2]。复合责任说大多将债务履行责任和行为人无过错时依法应承担的责任认定为法定特别责任,存在过错时的责任则定性为侵权责任[2]或缔约过失责任[3]。

《民法总则》出台后,有学者认为第三款存在隐蔽瑕疵,主要依据是《德国民法典》第一百七十九条第二款①的规定。该观点对《民法典》第一百七十一条第三款进行了文义解释,认为相对人做出不同的选择将导致其接受的救济产生实质性的差异,实属不公;而且无论无权代理人的主观状态如何均承担同样的责任过于苛刻,应当按照《德国民法典》第一百七十九条进行后续的立法工作[4-5]。此后,多数学者对第三款的讨论主要围绕或者基于“第三款是否存在隐蔽瑕疵”这一争议点,对条文的文义进行不同的解释。学者在论证这一问题的时候多采取 “责任性质+是否应当根据行为人的过错情况划分不同的责任类型+赔偿责任的范围+学理解释或立法建议”的论证结构，但从解释论的角度出发,一项法律制度的性质建立在法律条文本身所展现出的制度特征的基础之上,由责任性质到责任内容的逻辑结构存在倒果为因的嫌疑。故本文首先探讨《民法典》第一百七十一条第三款体现出的责任的形式、主观要件等内容,进而据此认定责任的性质。各类理论观点详见表1。

表1 现有理论观点分类概述表

二、损害赔偿的范围

(一)固有利益损失应纳入赔偿范围

1.理论界对损害赔偿范围的观点

关于损害赔偿的范围,《民法典》第一百七十一条规定:“……但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。学界通说认为被代理人追认时相对人所能获得的利益为履行利益[11]。学界对但书的理解及态度主要有以下几种观点:(1)信赖利益通常不超过履行利益,但书表明损害赔偿的范围为信赖利益损失[8]。(2)但书将赔偿范围限定为信赖利益损失,对善意相对人保护不充分,应当删掉范围限制,将损害赔偿的范围扩张为履行利益,从而充分保护善意相对人,减轻表见代理制度的适用压力[6]。(3)但书表明损害赔偿的范围为信赖利益损失,在善意相对人有选择权的情况下,债务履行责任与损害赔偿责任不对等,应按照《德国民法典》第一百七十九条的立法模式进行法律修改[4-5]。(4)但书的范围限制并不是将损害赔偿定性为信赖利益赔偿,而是考虑到善意相对人不能获得比有权代理情形下的更为优势的地位。善意相对人可以主张信赖利益,因为举证更为方便[12]。

2.无权代理侵犯固有利益的可能性

学者对损害赔偿范围的讨论之所以限于信赖利益还是履行利益,归根到底是为了使相对人恢复到利益未受损时的情形；而在债法领域,还有一项利益可能受损,即固有利益。我国学者大多把固有利益和履行利益、信赖利益并列,作为债法保护的利益的三种类型[13]。因此在考虑恢复善意相对人享有的债的利益的情况下,应当一并考虑固有利益损失的赔偿问题。试举一例说明考虑固有利益的必要性：水果店店员临时外出,旁边打印店店员在帮忙时误将待处理的瑕疵水果卖给顾客。顾客食用后腹泻不止,要求水果店承担责任,水果店店员声称打印店店员为无权代理并拒绝追认。

3.固有利益受损引致责任竞合

违约行为造成固有利益损失,将导致违约责任和侵权责任的竞合；而在无权代理订立的合同没有被追认的情形下,不存在违约的问题,但可能导致无权代理责任和侵权责任的竞合。上述案例中,打印店店员实施了订立合同和交付标的物两个行为,其中导致顾客健康权受损的是交付标的物的行为,该行为可以产生侵权责任无疑。与此同时,缔约和履行任一行为都能单独成立无权代理,但在缔约并履行的情况下,两项无权代理责任一般不得并行主张。

缔约行为可以适用代理制度并无疑问。通说认为代理的适用范围限于民事法律行为,但一些与合同相关的准民事法律行为、事实行为和程序行为,如要约邀请、订约时样品的交付和受领、办理合同公证等,也允许代理[14]。债务履行行为的性质在理论界存在争议,但无论将其认定为法律行为、准法律行为还是事实行为,都不影响其可以成为无权代理制度的适用对象,司法实践中亦有判决持相同观点。例如，在杭州扬瑞房地产营销有限公司、章安华房屋买卖合同纠纷案中,房产中介在未经出卖方授权的前提下,代为收取买受方支付的购房款,买受方起诉请求按照无权代理责任由房产中介返还相应款项及资金占用损失,得到了法院的支持(1)详见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终6119号民事判决书。。可见,在水果店案件中,打印店店员无权代为履约的行为也可成立无权代理。但考虑到无权代为缔约的行为与无权代为履约的行为之间存在法律上和事实上的牵连性,如果据此认为善意相对人可以主张两项独立的无权代理责任,可能会导致相对人就部分损失获得重复赔偿的不合理后果,故不宜认为存在两项独立的请求权。在这一基础上,违反义务的行为(依合同交付水果并造成顾客人身损害的行为)既符合狭义无权代理责任的构成要件,又符合侵权责任的构成要件,且两项责任在后果上并不相同,符合民事责任竞合的特征[15]。

4.责任竞合的效果——赔偿固有利益损失

对于狭义无权代理责任和侵权责任竞合的效果,可以参照违约责任与侵权责任竞合的相关理论。通说认为我国《民法典》第一百八十六条(2)《民法典》第一百八十六条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”采用请求权自由竞合说[16]。至于固有利益能否纳入到违约损害赔偿的范围内,在理论上尚存在争议。有观点认为应当将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法处理[13];相反观点认为在合同法领域,违约方的行为可能构成过错责任时,他所应赔偿的,系守约方人身或物权所受的一切损害,此类赔偿可能远逾履行合同所产生的利益,赔偿时不以履行利益为界限[17]。笔者认为,保护义务更接近合同法上的义务。“它源于当事人的自愿接触以及自愿向对方开放其权益领域,其首要功能是排除了自甘冒险规则的适用:当事人并非因其接触危险是自愿的,就导致其固有利益不受保护。其必要性则源于社会生活经验……在这些过程中,当事人不得不使自己的权益受对方的行为、对方控制的他人行为与危险物的支配,其自我保护的能力可能因信赖或因进入自己无法支配的领域而减弱,当事人自我保护能力平等的假设就被破坏。”[16]由于合同法上保护义务的存在,固有利益不纳入违约损害赔偿的范围有失合理性。还有学者进一步主张摒弃附随义务这一概念,将合同义务划分为给付义务和保护义务,以“保护义务”保护当事人的固有利益不受侵害[18]。故在违约责任和侵权责任竞合的情形下,未违约方可以请求违约方承担违约责任,此时违约损害赔偿的范围可能包括完整的履行利益和固有利益。根据《民法典》第五百八十四条(3)《民法典》第五百八十四条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”,此时两者的加和应受到可预见规则的限制。即使认为固有利益应当由侵权责任法处理,考虑到在加害给付等情形中,基于受损权益,即人身或财产固有利益或金钱利益在性质上的同一性,无论依据何种性质的诉由或责任,法官都应采纳统一的可预见性之判断标准[19-20]。

参照违约责任与侵权责任竞合的法律效果,在无权代理行为侵犯固有利益的情况下,狭义无权代理人对善意第三人的赔偿没有理由不包括固有利益损失,因其行为除了违背善意相对人对合同正常履行的信赖及侵害相对人的固有利益之外,还贡献了使得合同无效的原因力,其承担的责任没有理由比合同有效时的违约方更轻。

学界有观点认为,缔约过失责任的损害赔偿范围取决于加害人违反义务的样态。当加害人违反保护义务,构成对受害人固有利益的损害时,加害人也应予以赔偿,此时一般不以履行利益为界[15，21]。笔者认同这一观点。通说认为《民法典》第五百零一条(4)《民法典》第五百零一条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任。”为第五百条(5)《民法典》第五百条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”的特别规定。然将《民法典》第五百零一条作为第五百条的特别法,可能对第五百条的解释产生某种影响。因《民法典》第五百零一条的法律后果包含了对固有利益(商业秘密)的赔偿,若不认为《民法典》第五百条是对《民法典》第五百零一条的偏离,则此解释也可以适用于对《民法典》第五百条的解释[22]。与之对应,缔约过程中保护义务的认定在司法实践中亦不鲜见。例如，在中建二局装饰工程有限公司、满洲里万达百货有限公司与张洁、中建二局建筑工程有限公司、上海三菱电梯有限公司、满洲里万达广场有限公司违反安全保障义务责任纠纷案中,法官认为在准备或磋商的过程中,被告百货公司有义务保护原告张某的人身安全(6)详见内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2015)呼民终字第400号民事判决书。。缔约过失责任之所以经常被用来解释无权代理责任的性质,原因在于《民法典》第一百五十七条与无权代理责任形式上的相似性[2]。无权代理责任的损害赔偿中如不包含固有利益损失,则相对于缔约过失责任难以实现相对人利益的充分保护。

(二)《民法典》第一百七十一条第三款但书的扩张解释

纵观《民法典》的相关条文,除规定了违约责任之外,亦通过《民法典》第一百八十六条对违约责任与侵权责任的竞合做了特别规定;而在无权代理领域尚无责任竞合之规范。根据学界观点,《民法典》第五百八十四条规定的违约损害赔偿不仅包括履行利益,还可能包括固有利益[18]。笔者认为,有必要参照理论界对违约损害赔偿范围的观点,将固有利益解释到无权代理责任中“损害赔偿”的范围内,以实现体系的完整性和协调性。《民法典》第五百条作为缔约过失责任的一般条款能够通过解释容纳固有利益损失的赔偿,一定程度上也印证了此种方式在不突破现行法体系前提下的可操作性。

1.扩张解释未突破文义框架

与《民法典》第五百条的表述不同,第一百七十一条对损害赔偿施加了“不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”这一限定。多数学者将其理解为履行利益的限制，但在责任竞合的情况下,履行利益很可能无法囊括全部固有利益损失。为此,应对但书进行扩张解释,而这一点可以通过文义解释实现。

理论界对损失有不同的分类,其中较为常见的分类为积极损失和可得利益损失(或称消极损失)。积极损失指现有财产的减损灭失和费用的支出;相对的,可得利益损失指本应得到的利益因违约而没有得到所对应的损失[7]。台湾学者曾世雄将损害赔偿的范围分为积极利益和消极利益。他认为积极利益又称为履行利益,指债权人就合同履行所拥有的利益;消极利益又称为信赖利益,是指在法律行为无效或者被撤销的情形下,因相对人信赖合同有效而蒙受的不利益[23]。反对观点认为积极利益与履行利益、消极利益与信赖利益的内涵和外延并不统一,积极利益与消极利益分别应指代可得利益和积极损失[24]。笔者更认同后一种观点。履行利益、信赖利益可能同时包括可得利益损失和积极损失,而固有利益损失作为未违约方蒙受的现实的财产损失,通常仅涉及积极损失的范畴。在违约损害赔偿可以囊括固有利益损失的前提下,将其归于合同法意义上的消极利益并无不可。“被代理人追认时相对人所能获得的利益”在文义上不囿于积极利益。为使善意相对人恢复到债务被正常履行所具备的状态,应将作为消极利益的固有利益损失纳入其中。

从追认的效果来讲,在无权代理行为侵犯固有利益的情况下,被代理人如果一并追认无权代为缔约的行为和无权代为履约的行为,则其除需要履行合同义务之外还要承担违反保护义务的违约责任,善意相对人可由此获得履行利益，以及固有利益损失的赔偿。

2.扩张解释契合制度协调的要求

司法实践中,善意相对人请求行为人履行债务并依合同承担违约责任,通常能够得到法院的支持。例如，在杭州扬瑞房地产营销有限公司、章安华房屋买卖合同纠纷案中,相对人请求行为人履行支付货款义务,并承担延期履行的损害赔偿金,得到法院的支持(7)详见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙02民终2330号民事判决书。。在曾创、吴思租赁合同纠纷案中,相对人要求行为人按照合同支付款项并承担延期履行责任,同样得到了法院的支持(8)详见广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终21950号民事判决书。。此时无权代理责任实际上转化为合同责任。作为无权代理制度中两种并列的救济手段,“一次性救济”的损害赔偿的责任在赔偿范围上应当能够与履行债务并承担违约责任的“分步式救济”大致等同。违约损害赔偿中可能包含对固有利益损失的赔偿,如果相对人选择后者能够实现固有利益损失的救济,那么前者理应能够实现同样的效果。如此可以和违反保护义务造成固有利益损失情形下违约方的责任承担相对应,从法体系层面实现制度间的协调。

3.扩张解释未使相对人获益

《民法典》第一百七十一条第三款但书中的“不超过”限定了损害赔偿的范围。理论界有观点认为,但书中履行利益的范围限制并非将损害赔偿定性为信赖利益赔偿,而是考虑到善意相对人不能获得比有权代理情形下更为优势的地位。善意相对人可以主张信赖利益,因为举证更为方便[12]。简而言之,但书的作用并非“定性”,而是从赔偿的数额上限制善意相对人不能获得比有权代理情形下更有优势的地位。考虑到被代理人追认无权代为缔约，以及无权代为履约的行为后亦应当按照违约责任和侵权责任的竞合规则向善意相对人承担相应责任,将“被代理人追认时相对人所能获得的利益”扩张理解为“履行利益+固有利益损失”并不会使善意相对人获得超出有权代理情形下能够获得的赔偿。除此之外,“不超过”也体现出实际案件中相对人所获赔偿的区间性。根据举证的充分程度,相对人可获得小于或等于“履行利益+固有利益损失”的赔偿。

4.扩张解释符合司法实践的需求

司法实践中有当事人请求行为人赔偿信赖利益或履行利益损失得到法院支持的案例。例如，在钟志国与阜新海罗恒基房地产有限公司、靳永信房屋买卖合同纠纷案中,行为人代为签订以房抵债的执行和解协议,法院判决赔偿相对人为履行合同而支出的税款、更名费，以及房屋装修费等。这些费用属于实际履约的费用,按照最高院民一庭的观点应属信赖利益赔偿(9)详见辽宁省阜新市中级人民法院(2020)辽09民初23号民事判决书。。在刘识与西藏大昭圣泉实业有限公司合同纠纷案中,行为人代为签订合同,因相对人未证明损失,法院酌情认定赔偿数额。法官认为赔偿应当受可预见规则限制,属于履行利益赔偿(10)详见湖南省岳阳市中级人民法院(2020)湘06民初39号民事判决书。。还有当事人请求信赖利益或“履行利益+固有利益损失”也得到了法院支持的案例。例如，吉林省益龙腾重型机械有限公司与被上诉人封亚军、张大勇、马国海追偿权纠纷一案(11)详见吉林省长春市中级人民法院(2020)吉01民终2164号民事判决书。。马国海与徐工租赁存在融资租赁关系，合同履行过程中马国海无力支付融资租赁款项，益龙腾公司在未经授权的情况下接收了融资租赁物并承诺处理后续事宜,后将融资租赁物转卖,未告知且未将款项交予双方当事人。马国海主张益龙腾公司承担其被出租人徐工租赁起诉而支出的交通、食宿等费用，以及融资租赁物的折价款项。法院认为交通、食宿费属于固有利益损失,支持了马国海的主张。实践中无权代理订立合同并履行的情形并不少见,因“无权代理人通常不从事该种业务”[25],造成相对人固有利益损害并非不可能,对但书进行扩张解释有其必要性。

5.现有理论观点评析

当下学者对赔偿范围的讨论仅限于信赖利益或者履行利益,一方面是因为忽视了无权代理侵害固有利益的情况,另一方面与将但书理解为“定性”条款也有关系。(1)认为损害赔偿对象为信赖利益的观点多提到学理上的界定,即“信赖利益通常不得超过履行利益”[8]。然而这一结论是否能反推并不确定,不能必然认为不超过履行利益的就是信赖利益;而且,如认为损害赔偿的对象是信赖利益,则变相限制了善意相对人的选择权[26]。表见代理中,即使被代理人不具有过错也可能承担实际履行的义务,作为更容易避免制造代理权表象的行为人,没有理由承担更轻的责任[27]。(2)认为损害赔偿的对象为履行利益的观点多认为此种解释能够实现两种责任承担方式在经济层面的平衡[7]。但这种理解忽略了“不超过”的存在。善意相对人能够获得多少赔偿归根到底取决于其举证的充分程度，以及法律对赔偿范围的限制。因此，只要客观上相对人能够通过自己的举证实现等于法律允许范围内的最高赔偿,就能够实现两种责任承担方式的平衡并满足制度的初衷,并不一定要“强势”的忽略“不超过”这一表述,将“区间”的表述狭隘地理解为“右端点”。退一步讲,即使不平衡,当事人也会选择对自己有利的方式(履行债务)[1]。还有学者认为,将损害赔偿的范围界定为履行利益能够减轻表见代理制度的负担[11]。但笔者认为狭义无权代理责任对主观状态要求更低,如果责任范围与表见代理中被代理人承担的赔偿责任相同,反而会产生架空表见代理制度的风险。(3)对于认为无权代理人应当区分情况承担信赖利益或者履行利益的损害赔偿的观点[9],暂不评价是否应当进行分类。该观点的基础在于《民法典》第一百七十一条存在隐蔽瑕疵,而按照本文的解释这种瑕疵并不存在。(4)少数认为无权代理人应当承担信赖利益+履行利益损失的观点,其理由在于行为人应当知道无权代理会造成这样的损失[9]。但考虑到信赖利益作为缔约成本支出,通常会在后续合同的履行中得以弥补这一现实情况,不宜将信赖利益与履行利益损失并列。

综上,但书条款的设置主要是为了从赔偿范围上限制善意相对人不能获得比有权代理情形下更有优势的地位,相对人可根据实际情况主张信赖利益或履行利益的损害赔偿,在无权代理侵犯相对人固有利益时也可主张固有利益损失的赔偿。考虑到“履行利益+固有利益损失”作为赔偿上限,其数额大小在实践中大多依赖当事人的举证,在个案中脱离当事人的举证确定一项客观准确的数字并不符合诉讼实践。因此，这一限制应当同时指向可预见规则、减损规则等规则的适用,通过类似规则将当事人主张的赔偿数额限制在合理的范围内[28]。应当注意的是,在狭义无权代理责任与侵权责任竞合的情况下,如果善意相对人选择履行债务的责任形式,则狭义无权代理责任和侵权责任的竞合问题转化为违约责任和侵权责任的竞合问题,按照现行的请求权竞合说处理,此时第三人的固有利益损失同样能够得到赔偿。

三、狭义无权代理人主观状态对损害赔偿范围的影响

(一)责任竞合下无权代理责任存在双层主观结构

合同责任领域中论及主观状态,大体有以下两种情况:其一是缔约过程中的过错,其二是履约过程中的过错。缔约过程中当事人的过错通常伴随着违反先合同义务的行为,影响合同的成立或效力,并导致缔约过失责任的产生;履约过程中的过错则伴随着不符合合同约定的行为,因违约责任的性质为无过错责任,通常不影响违约责任的承担。在狭义无权代理的情形下,无权代为缔约和无权代为履约的行为都对应同一责任形态,故无权代理人对善意第三人的责任可能同时涉及以上两种主观状态。一般情况下,无权代理人在履行过程中的过错并不影响其损害赔偿责任的承担,同违约责任类似,该主观状态对损害赔偿的影响通常仅在责任竞合时“显性化”。

民事责任竞合的基本特征在于，某一违反义务的行为同时符合两项或两项以上责任的构成要件,且数个责任之间相互冲突[15]。也就意味着,包含侵权责任的责任竞合形态,一般需以过错为要件。在违约责任和侵权责任竞合的情况下,通常仅有一个违反义务的行为及一项与之对应的过错,即一方当事人违反合同义务,造成合同相对人固有利益的损失,且对该损害结果的发生存在过错;而在狭义无权代理责任与侵权责任的竞合中,存在两个在法律、事实上相互牵连的行为(即缔约行为和造成固有利益损失的履行行为,其中后者引起责任竞合),引起了无权代理责任主观要件的分层。一层是行为人不恰当履行造成相对人固有利益损失的过错，另一层是行为人不知其无代理权的过错。行为人实施无权代理行为,造成相对人固有利益损失并对该损害的发生存在过错时,应当承担固有利益的损害赔偿责任,这一点并无疑问。下文将探讨行为人无过错不知其无代理权对其应承担损害赔偿范围的影响。

(二)根据行为人主观状态调整损害赔偿范围的理由及可行途径

学界对是否应当根据行为人的主观状态对损害赔偿责任的范围进行调整存在较大争议,观点可以大致分为区分说和不区分说两类。主张不区分的观点中,有观点认为应将狭义无权代理人的责任定性为过错责任,由其承担信赖利益的损害赔偿责任,如果不对主观要件加以限制,将会产生架空表见代理制度的风险[8];主张行为人承担履行利益的损害赔偿责任的观点则未将行为人的主观状态作为确定其承担损害赔偿责任大小的因素[6]。而区分说中,主张德国立法模式的观点，多认为无论无权代理人的主观状态如何均承担同样的责任过于苛刻[4-5];主张行为人存在过错时应承担侵权责任或缔约过失责任的复合责任说，则从狭义无权代理责任与缔约过失责任之间的平衡出发,认为善意无权代理人没有理由承担比缔约过失责任更重的赔偿责任[4-5]。

1.应在无过错责任的基础上兼顾行为人的主观状态

本文认为,狭义无权代理责任首先应坚持无过错责任的基本状态,理由如下:第一,这是对法律条文进行文义解释所得出的结论;第二,相比于相对人,行为人更容易发现代理权瑕疵,应承担由此产生的风险[4-5];第三,从交易成本的角度来看,无过错责任能够避免相对人不必要的成本支出,符合代理制度的功能[29];第四,行为人以被代理人的名义从事行为,实际上蕴含着确保自己有代理权或者可以获得追认的意思,这种确保不以其主观状态为准[9];第五,善意相对人代表的是不特定多数人的利益,行为人代表的是特定人的利益,相较之下被代理人不追认的风险归属于行为人更为合理[25]。

无过错责任固然应当坚持,但在确定赔偿责任时仍有必要适度考量无权代理人的主观状态。一方面,无权代理人无论主观状态如何都要承担同样的责任,从利益衡量的角度来看着实有失公平；另一方面,未经追认的无权代理与违反先合同义务造成的后果相似。即使无权代理人相对更容易发现自身代理权的瑕疵,且基于实现代理功能、保障交易效率的考量,需要其承担无过错责任,但无过错责任加之不超过履行利益(和固有利益损失)的赔偿都明显重于缔约过失责任,遑论善意无权代理人并无先合同义务的违反,可归责性较小[2]。因此,将无权代理人无过错而不知其无代理权作为适度减轻其损害赔偿责任的考量因素有一定的必要性。

2.根据行为人主观状态调整损害赔偿范围的路径

如何在确定损害赔偿责任时体现对当事人主观状态的考量,主流观点认为可以仿照《德国民法典》第一百七十九条,将行为人无过错时的责任承担方式单独列举[4-5]。然此种做法实属不必,一方面超出了法律解释的范畴[30];另一方面,无权代理人为善意的情形较少,很多文章中都只能列举出极为有限的情况,如被代理人有不为人察觉的精神病导致授权行为无效,被代理人是限制民事行为能力人等。而商事代理的专业性更强,出现此种情形的可能性更低[11]。因而在法律条文中单独列明并无必要,通过法律解释或者其他制度予以解决更为适宜。虽然有学者认为多数善意无权代理的情形可以通过其他制度(如行为能力制度)或者民法基本理论解决[11],但考虑到现实状况纷繁复杂,不排除存在尚未考虑到的情形,相较之下通过法律解释予以解决是更为合适的选择。

有观点指出,为避免对善意无权代理人过于苛责,可以类推适用合同法领域的可预见规则和减损规则限制赔偿范围[28]。可预见规则是一项概括授权,授权法官将计算出来的赔偿金额减少到自认为公平合理的数额,以平衡当事人之间的利益关系[31]。问题的关键在于,无权代理人善意是否可以作为限缩可预见损害赔偿范围的考量因素。通说认为,“可预见性”与行为人在主观过错应当严格区分。其一,过错是行为人在实施违约行为时所存在的主观状态, 可预见为订立合同时违约方的主观状态。其二, 在严格责任下, 当事人的主观过错程度通常不能影响违约赔偿范围, 而违约方在订立合同时所预见到的损害的类型和程度将影响赔偿范围。其三, 过错体现了行为人在主观上的应受非难性, 而可预见规则则是一种限制损害赔偿范围, 实现利益平衡的法技术[32]。然而以上观点更多适用于合同法领域,在无权代理领域内过错与“可预见性”并非没有交集。一方面,无权代理人的善意及对损害的“预见”均产生于同一阶段,即缔约前;另一方面,无权代理人对其代理权的来源和有效性已经尽到充分的注意义务仍不知其无代理权,在此情形下其可以预见的损害范围有限亦在情理之中。

法官可以将无权代理人的主观状态作为裁量的参考因素,结合当事人的举证情况，以及自身的判断确定不超出善意无权代理人可预见范围的赔偿数额。《民法典》第六条的公平原则也可以作为法官酌减善意无权代理人赔偿责任的依据；但考虑到本条款无过错责任的理论基础,这种裁量并不能使善意无权代理人免责。

3.债务履行责任中行为人主观状态的考量

债务履行责任的承担方式较为确定。如相对人选择债务履行,则法官难以通过裁量对履行的内容进行调整,客观上可能导致善意无权代理人的利益无法得到相应的保护。有学者认为,行为人不存在过错的时候承担债务履行责任,是法定担保理论的必然之意[1]。亦有观点认为基于代为履行责任承担方式的特殊性,为了防止该责任承担违背代理制度本身的宗旨,应对某些情形下相对人的选择权予以限制[33]。

实际上,对于金钱债务而言,债务履行与损害赔偿两种责任形式在效果层面并无显著差异。在相对人仅主张返还(12)在北京中原房地产经纪有限公司等与盛颖莉房屋租赁合同纠纷案中,行为人代为签订合同并收取押金,相对人请求返还押金得到法院支持。详见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终2918号民事判决书。或支付相应款项(13)在田洪顺与董德庆等建设工程施工合同纠纷案中,行为人代为出具欠条且未获得追认,相对人主张行为人承担还款责任得到法院支持。详见山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终6161号民事判决书。,并不涉及赔偿的情况下,无权代理人无论主观状态如何都应承担相应义务,因为此类案件客观上没有裁量空间。在相对人主张支付、返还相应款项并赔偿资金占用损失(14)详见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙02民终2330号民事判决书。等类似情况下,法官可以适用可预见规则,根据无权代理人的过错程度适当调整损害赔偿金额。对于非金钱债务,相对人主张无权代理人承担债务履行责任的情形并不多见。如果合同标的为种类物或非特定的行为,相对人完全可以直接主张金钱损害赔偿;如果标的是特定物或者特定行为,无权代理人很可能并不具备履行的能力,最终仍需要通过金钱赔偿来实现。现行法体系大体上能够兼顾无权代理人无过错这一情由。

四、狭义无权代理人对善意第三人责任的性质

无权代理人对善意相对人的责任不以过错为前提,但法官可在当事人举证的基础之上,根据无权代理人的过错程度酌情确定其可预见的损害赔偿数额。责任的承担方式包括债务履行和损害赔偿,其中损害赔偿的范围可能包括信赖利益、履行利益和固有利益损失,具体能够获得何种赔偿、多少数额的赔偿则取决于相对人的处分权及举证情况,但总体而言不得超过行为人可预见的范围;责任的理论基础主要是法定担保理论和风险负担理论。从独立价值、责任的构成、责任承担方式和损害赔偿的范围来看,狭义无权代理人对善意第三人的责任并无既存责任形式可与之对应,认定为法定特别责任为宜。

相比之下,(1)合同责任说并不合理,因为行为人和相对人两方显然没有将行为人作为合同一方当事人的意愿[25]。但不可否认的是,无权代理责任需要在诸多方面借鉴合同责任,从而实现责任体系的完善，以及制度间的协调。(2)侵权责任说于19世纪中叶由萨维尼等人提出。但侵权责任以过错为前提,我国《民法典》第一百七十一条并未体现;且如果无过错的无权代理人不承担责任,无权代理人可以较为容易的通过举证证明自己无过错而免责,不利于善意相对人的保护[34]。(3)缔约过失责任说是在德国学者耶林提出缔约过失理论后发展起来的一种学说。然而缔约过失责任主要规制的对象是潜在的合同当事人,与无权代理责任中当事人的地位不符合;且该责任形式同样以过失为前提,不能充分保护第三人的利益[35]。虽然缔约过失责任不能用以解释无权代理责任的性质,但基于两者在责任构成上的相似性,可在一定程度上限制无权代理责任的过度扩张。(4)默示担保责任说拟制无权代理人在代理无效时成为合同当事人的意思,作为本合同或附随合同的一部分。但拟制并不符合当事人的真实意思,应当谨慎;且即使拟制当事人的担保意图,担保也会随着主合同的无效而无效[36]。

狭义无权代理人对善意第三人的责任并非某种既存的责任形式,而应是对现有缔约过失责任、侵权责任、违约责任等责任形式的借鉴与发展。近年来出现的复合责任说认识到了这一点。(1)复合责任说中的缔约过失责任说仅注意到无权代理责任与缔约过失责任形式上的相似性,却忽视了无权代理责任在风险负担、交易效率、利益衡量等方面的独特价值。(2)复合责任说中的侵权责任说主张行为人存在过错时承担纯粹经济损失赔偿的侵权责任,一方面忽视了无权代理责任的特殊性,另一方面纯粹经济损失在理论上仍存在争议,如此解释是将争议点转化为了另一个争议点。复合责任说总体上认为法定特别责任应当慎用,主张尽量维持现有法律体系,仅在无法通过现有体系解释时才采用法定特别责任[2]。然而为同一民事行为设定两种性质、构成要件等截然不同的责任形式,忽略了在不同情形下适用不同的法律规范所带来的司法成本的增加,实属不必。