回应与突破：构建网络诈骗犯罪刑法规制新体系

黄伟庆

南京大学法学院，江苏 南京210093

引言

近年来，随着信息技术和互联网技术的飞速发展，网络犯罪逐渐成为一种新的犯罪形式，威胁着人们的人身和财产利益，网络诈骗便是其中的一种主要犯罪类型。网络诈骗是不法分子依托信息技术，通过网络平台实施诈骗活动的犯罪形式。相较于传统诈骗，网络诈骗犯罪呈现出明显不同的特性，在行为手段、行为方式、犯罪特点、犯罪构成上与传统诈骗存在较大区别。然而，当前我国对于网络诈骗犯罪的刑法治理仍然束缚在传统的刑法框架之中，立法上呈现出滞后性、局限性。欲实现对网络诈骗犯罪的有效治理，必须突破传统框架，构建基于网络时代风险防控的刑法规制新体系。

1 网络诈骗治理的传统刑法框架

当前，我国没有专门针对网络诈骗的罪名，司法实践中，治理网络诈骗的刑法规制方式主要以传统诈骗罪为基础，以已经出台的相关司法解释等规范性法律文件为辅助，另对个案中所涉及的具体行为方式、作案手段、主观目的等进行综合考察，按照竞合犯的处理方式实现定罪分流。

1.1 网络诈骗属于传统诈骗犯罪的特殊形式

诈骗罪规定在我国现行《刑法》的第266 条，是指犯罪主体以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产，数额较大的行为。本罪侵犯的是公私财产的所有权；犯罪主体为任何达到完全刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人；犯罪主观方面要求为故意，且具备超法规的主观要素，即主观上必须以非法占有为目的。在该罪的客观方面中，虚构事实是指编造某种根本不存在的或不可能发生的，足以使他人受蒙蔽的事实；隐瞒真相是指隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相[1]。该罪既遂的基本构造为：实施欺诈行为—使他人产生或继续维持错误认识—他人由此实施处分行为—行为人获得或使第三人获得财产—被害人遭受财产损失。总之只要欺诈行为和财产转移之间存在刑法上的因果关系，即可入罪[2]。

网络诈骗，顾名思义，是指行为人依托网络平台和网络技术，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，对被害人进行欺诈，从而达到非法获取公私财物目的的诈骗型犯罪。虽然与传统诈骗犯罪相比，网络诈骗需依托技术手段来实施，具备较高的技术性，但从行为方式上看，行为人借助网络平台和网络技术实施诈骗活动，与传统诈骗犯罪中行为人面对面或单纯通过电话等媒介作为交流工具进行诈骗，没有本质上的区别[3]。众所周知，某种犯罪之所以具备刑法上的刑事违法性，是因为刑法预设了某种犯罪类型，将生活中已经存在的某种具备法益侵害性的行为类型化为具体的犯罪。如果行为人实施了该种类型化的犯罪行为，即具备刑事违法性，将受到刑法的否定性评价。诈骗罪的本质特征在于犯罪主体通过虚构事实或隐瞒真相的方式使受害人产生认识错误，进而主动交付财产，至于具体通过何种媒介在所不问[4]。因此，如果行为人借助网络平台、网络技术工具实施符合诈骗犯罪构成的行为，当然成立诈骗罪。概言之，网络诈骗属于传统诈骗的一种特殊形式，以刑法中的诈骗罪规制网络环境下的诈骗活动存在逻辑上的合理性。

1.2 治理网络诈骗的规范性法律文件

提到网络诈骗，常常与之相并列的一个概念是电信诈骗。电信诈骗是指行为人通过电话、手机等通信工具，与受害人进行非接触式交流，用虚构事实或隐瞒真相的方法使对方产生错误认识，实施诈骗行为。起初，由于网络技术发展较慢和计算机在全国范围内的普及率较低，电信诈骗是非接触式诈骗的主要形式。后来，随着信息技术的进步和网络设备的大范围普及，网络诈骗逐渐占据主流。同时，由于现今的手机、电话等通信工具通常也具备网络功能，且电信诈骗往往也通过线上方式进行资金转账，电信功能常常作为网络诈骗的辅助性手段，电信诈骗和网络诈骗之间的界限逐渐消失，二者常常被合称为电信网络诈骗，有时也用网络诈骗犯罪的概念涵盖电信诈骗。

为了有效治理网络诈骗犯罪，2017 年6 月1 日实施的《网络安全法》规定了“保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展”的总体目标，并明确了国家网信部门、电信主管部门、公安部门的监管责任和网络运营者、网络产品或者服务提供者的法律义务。而早在2016 年12 月19 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），为有效治理网络诈骗犯罪规定了详细的处罚标准和具体认定方法以及案件管辖、证据收集和涉案财物处理等多方面内容。2018 年8 月24 日，最高人民检察院通过的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》对网络诈骗犯罪的罪数、犯罪形态审查、诈骗数额及次数认定、共同犯罪等问题作了进一步规定。此外，由于银行等金融机构在电信诈骗案件中通常是重要的一个环节[5]，对此，公安部与中国人民银行、银保监会联合制定了《电信诈骗涉案账户紧急止付和快速冻结机制》，推动公安机关信息和商业银行信息的有效衔接；同时还制定了《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定实施细则》[6]。2016 年9 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工信部、人民银行、银保监会六部门联合发布了《防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》，要求各级公安机关、工信部门、人民检察院、人民法院、银行等部门要切实履行职责，保证各项措施尽快落地，不断加强对电信网络诈骗犯罪防范、打击和治理[7]。

综上所述，在我国网络诈骗犯罪的治理过程中，具有针对性展开依据的是“两高一部”出台的《意见》，其余规范性法律文件主要是为了配合对网络诈骗犯罪的具体认定和案件办理而作的补充性规定。其中包括2011 年3 月1 日开始实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件。

1.3 具体个案中数个关联犯罪的定罪处罚

事实上，网络诈骗犯罪的案件往往在符合诈骗罪构成要件的同时，还会触犯其他相关罪名。具体而言，就诈骗类犯罪来说，网络诈骗犯罪不仅会触犯《刑法》第266 条规定的诈骗罪这个一般法条，还可能触犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、集资诈骗罪等特别法条，此时应当按照特别法条优先于一般法条的原则，适用特别法条。例如，犯罪嫌疑人在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序的，在构成诈骗罪的同时，还可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，行为人实施了一个犯罪行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应当按照处罚较重的规定定罪处罚[8]。又如，犯罪分子在实施网络诈骗的过程中非法获得了公民个人信息，事后又违反国家有关规定向他人出售或者提供非法获取的公民个人信息的，则具备两个犯罪故意和两个犯罪行为，应当以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚。再如，犯罪分子冒充国家机关工作人员实施网络诈骗犯罪的，同时触犯诈骗罪和招摇撞骗罪两个法条，属于想象竞合犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

此外，在处理涉及网络诈骗犯罪的具体个案时，除了会遇到竞合犯和并罚犯的情形，还会遇到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。具体而言，对于犯罪分子非法持有或冒用他人信用卡的情况，如果没有证据证明其从事网络诈骗犯罪的，则仅构成单纯的一罪，应视具体情况以妨害信用卡管理罪或信用卡诈骗罪追究刑事责任。对于利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件，如果犯罪分子是通过虚构事实、隐瞒真相使受害人产生错误认识而处分财产的，构成诈骗罪；如果犯罪分子是通过秘密窃取的方式非法获取财产的，则构成盗窃罪①参见最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知（高检发侦监字〔2018〕12 号）。。在通过网络社交软件非法获取他人私密信息的案件中，如果犯罪分子以曝光受害人个人隐私、告发犯罪、毁坏名誉等为由头，胁迫受害人给付财物的，则构成敲诈勒索罪。对于在网络诈骗犯罪案件中为犯罪分子转移涉案资金、提供账户、隐匿罪证的，应当查清后行为人是否与实施网络诈骗活动的犯罪分子存在事前的通谋，存在通谋时构成诈骗罪的共犯，不存在通谋时应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

概言之，司法机关在处理网络诈骗犯罪案件时，需要详细分析具体个案在触犯诈骗罪的同时，还触犯了哪些具体的罪名，对于法条竞合犯，应当按照特别法条优于一般法条的原则，适用特别法条；对于一行为触犯多个罪名的想象竞合犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚；对于基于数个犯罪故意实施的多个犯罪行为，应当依照数罪并罚的原则合并处罚。同时，还要严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的问题。

1.4 网络诈骗刑法保护前置化趋势初见端倪

鉴于信息网络技术的飞速发展和刑事风险防控的现实需要，我国关于网络犯罪的刑法保护在一定程度上呈现出前置化趋势，主要体现在三个方面，分别是犯罪未完成形态的刑事处罚、共同犯罪的正犯化和监管者的刑法责任。

第一，关于犯罪未完成形态的刑事处罚。犯罪既遂是指犯罪分子实施刑法所规定的犯罪行为且已经完成全部构成要件的情形，犯罪未遂则是指犯罪分子着手实施犯罪以后由于意志以外的原因未能达到既遂状态。就诈骗罪而言，犯罪分子着手实施诈骗行为且取得对方财物时即为既遂，而着手实施诈骗行为却由于意志以外原因最终未能取得财物时成立未遂。然而，由于犯罪未遂与犯罪既遂的规定体现在刑法总则中，是针对所有犯罪行为的原则性规定，在具体犯罪行为的既遂和未遂认定中需要相应的法律文件加以细化、明确。《意见》中规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额难以确定，但发送诈骗信息五千条以上或拨打诈骗电话五百人次以上，或者在互联网发布诈骗信息、页面浏览量累计五千次以上的，成立诈骗未遂。在日常生活中，不法分子通常通过群发信息或拨打诈骗电话的方式进行钓鱼式犯罪，在发送信息数量和拨打电话次数众多的情况下，很容易使社会中的不特定人上当受骗，极具安全隐患。因此，《意见》通过量化式的规定，明确将发送诈骗信息五千条以上或拨打诈骗电话五百人次以上以及在互联网发布诈骗信息、页面浏览量累计五千次以上的行为规定为诈骗未遂，既具备司法实践上的实际可操作性，又符合刑法保护的现实需要。此外，除了关于犯罪未遂的刑事处罚外，《刑法》第287 条之一规定了非法利用网络信息罪，将设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组以及发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，和为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为规定为一种独立的罪名。这是犯罪预备行为实行化的体现，也体现出刑法保护前置化的特点。

第二，关于共同犯罪的正犯化。共同犯罪的正犯化是指刑法通过明文规定的方式把原本是某种犯罪的帮助犯、教唆犯的犯罪行为确定为一种新的犯罪形式，只要行为人实施了这种帮助行为或教唆行为，即构成新罪的犯罪既遂，且按照新罪的法定刑加以处罚，不再适用关于原罪帮助犯、教唆犯的相关规定[9]。就网络诈骗而言，《刑法修正案（九）》将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪，作为《刑法》第287 条之二。在通常情况下，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为，属于为网络诈骗犯罪提供帮助的帮助行为，构成网络诈骗犯罪的帮助犯。一般而言，关于某种犯罪的帮助犯，适用刑法总则第27 条关于从犯的规定，比照正犯从轻、减轻或免除处罚即可。但刑法将对网络犯罪的帮助行为规定为一种独立罪名之后，就确立了新的法定刑和处罚方式，是刑法保护前置化的一种表现。

第三，关于监管者的刑法责任。在网络犯罪的情况下，由于网络空间的广延性、交互性、隐匿性等特点，使得网络犯罪比传统犯罪具备了更加难以测定的社会危害性，不仅社会影响、涉案面积大大拓宽，而且给案件的侦查、嫌疑人的抓捕以及罪证的固定等带来极大挑战[10]。因此，仅仅依靠执法者或国家网络安全机关的监管力度，难以满足网络犯罪的治理需要，需要将一部分责任和义务赋予网络平台的设立者、拥有者[11]。《刑法》第286 条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪即是如此。该条规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）致使违法信息大量传播的；（2）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。该罪的犯罪主体不仅包括自然人，还包括单位。这种针对网络平台管理者、拥有者监管责任的刑法规定，体现出对包括网络诈骗在内的网络犯罪治理的刑法保护前置化。

2 传统框架下网络诈骗犯罪治理的缺陷性

当前，为了有效治理网络诈骗犯罪，我国在规制传统诈骗罪的刑法框架基础上，通过出台司法解释、发布指导案例以及与经济金融行业部门联合制定相关规范性法律文件的形式予以补充，同时以刑法修正案的形式设立个别罪名，以回应当前社会中包括网络诈骗在内的网络犯罪高发态势，同时结合关联罪名的合理处置，以在一定程度上实现对网络诈骗犯罪的刑法规制。然而，这种对网络诈骗犯罪的回应性刑法规制是落后于时代发展的、不彻底的、具有诸多缺陷的治理模式。

2.1 回应性不足的刑法表现

当前，我国针对网络诈骗犯罪的刑法规制不足可以概括为两个方面：一是回应力度匮乏，二是回应深度欠缺。

一方面，我国针对网络诈骗犯罪的刑法规制回应力度匮乏。首先，在我国目前的刑法体系中，关于网络诈骗犯罪的诸多法律条文概念不明确。比如，何为网络诈骗犯罪，《意见》中并未有明确的规定，仅仅在总体要求部分概括描述为“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动”，概念极其模糊。其次，部分法律条文规定的具体标准不够明确。比如，《意见》中规定的“二年内多次实施电信网络诈骗”，何为“多次”？一般而言，多次抢劫、多次抢夺、多次盗窃中的“多次”可以解释为“两年以内三次以上”。然而，由于财产犯罪中的“多次”情节通常是作为基本犯罪构成要件之一或者加重情节而规定，所以《意见》中的“多次”作为一种数额累计方式，自然不同于前者的含义，即便是网络诈骗两次，其数额也应当累计计算，因此，此处的“多次”应当解释为“两年以内两次以上”[12]。关于共同网络诈骗犯罪的共犯认定中，“明知”判断也存在理解和适用上的不足。众所周知，在我国的刑法理论和实践中，关于共犯采取的是共犯从属性说，即教唆、帮助等共犯形式不具有独立性，必须当正犯着手实施犯罪时共犯才有成立的可能。因此，网络犯罪中的帮助犯成立犯罪，必须建立在正犯着手实施网络诈骗犯罪的基础上，且由于我国刑法理论承认片面的帮助犯，要求帮助犯不仅在客观上实施了帮助行为，还需具备主观上的“明知”。在具体的司法实践中，对于明知的程度往往采用最大限度解释说，即需要帮助犯明知正犯实施的是网络诈骗犯罪。这样就导致对于仅仅具有概括性认知的帮助犯，仅能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，甚至不成立犯罪，从而容易限制共同网络诈骗犯罪的认定范围。再次，关于网络诈骗犯罪的相关法律效力位阶低。除了《刑法》中增加的针对所有网络犯罪的条文外，在专门针对网络诈骗犯罪的刑法规定中，法律位阶最高的似乎要算2011 年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该文件属于司法解释的范畴，然而对于2016 年《意见》的法律位阶，由于最高院在对2016 年《意见》进行发布和网络上传时，将其列在“权威发布”——“意见”一栏，因此，有观点认为其只是具有指导意义的规范性文件，效力低于司法解释[13]。最后，我国刑法典中缺乏直接针对网络诈骗犯罪的专门罪名。

另一方面，我国针对网络诈骗犯罪的刑法规制回应深度欠缺。首先，从网络诈骗犯罪本身来看，网络诈骗犯罪以互联网平台作为媒介，具有行为主体匿名、作案手段隐蔽、作案方式智能化、潜在危害人群众多、涉案金额巨大等特点[14]，比传统条件下的诈骗犯罪具有更大的不可预测性和社会危害性，且其所侵犯的法益不仅仅是公私财产权，还给国家经济秩序、金融管理秩序、社会公共秩序和安全带来现实危害[15]。与之相比较，我国目前《刑法》第266 条规定的诈骗罪属于刑法分则部分的第五章侵犯财产犯罪，仅以公私财产权为法益保护的对象，因此在法益保护方面无法涵盖网络诈骗犯罪所实际侵害的潜在法益，而所出台的司法解释或相关规范性法律文件无法从根本上改变这一制度性规定。其次，目前出台的相关规范性法律文件，主旨多在于补充关于网络犯罪的认定，并未触及罪刑的调整，导致在对网络环境下的诈骗犯罪的定罪判罚存在罪刑失衡的问题。在我国1997 年《刑法》颁行时，计算机技术和网络技术几乎刚刚起步，计算机网络犯罪少之又少，诈骗罪的设置背景多基于传统条件下的犯罪形态，因此刑罚设置相对轻缓，尽管《解释》和《意见》中对个别的情形规定从严处罚或从重处罚，但并未从整体上提高法定刑；同时，传统诈骗罪的处罚模式本身存在着量刑偏向于考虑数额而又缺乏统一数额标准的问题。《刑法》第266 条规定了三个处罚幅度，其中第一个处罚梯度唯数额论，只有“数额较大”的规定，后两个处罚梯度尽管在数额标准的基础后加了“其他严重情节”“其他特别严重情节”的字样，但在司法实践中仍然以数额为主。最后，《刑法》第266 条规定的诈骗罪犯罪主体只有自然人，不包括单位，然而现实中的网络诈骗犯罪不乏以公司或其他单位名义从事诈骗业务活动的情况，相关法律文件对此并未做出回应。

2.2 回应性不足的根本原因

导致网络诈骗犯罪回应性不足的原因固然包括立法及司法上的众多主客观因素，但从根本上讲，其内在的主要痼疾在于保守的刑事法治模式。

首先，我国刑事法治理念存在逻辑滞后性。诚然，刑事法治模式是一个宏观且抽象的不成文观念，尽管没有哪一部法律、哪一条法律条文对此予以说明，但是刑事法治理念深深根植于每一个法律制定者的心中。就当前我国的刑事司法实践情况来看，目前占主流地位的刑事法治理念有：第一，宽严相济为主导的谦抑性刑事法治理念。宽严相济的刑事政策由来已久，其源头为于抗日战争时期的“宽大政策”，也是当前我国的基本刑事政策。简单来说，宽严相济刑事政策可以概括为：当宽则宽、当严则严；对于罪行严重、社会危害性大的犯罪从严惩治；对于罪行较为轻微、社会危害较小的罪行从宽处置。第二，具有明显的宽缓化趋势。鉴于法治体系的日益完善和国际社会人权意识的广泛觉醒，历史上那种严厉甚至残忍的刑法手段已销声匿迹，代之的是文明、合理且符合人权观念的现代化刑罚手段，刑事法治理念中的宽缓化趋势日趋明显。第三，以提高刑事诉讼效率为导向的认罪认罚从宽理念。由于刑事法治体系的健全和法网的日趋紧密，社会生活中的任何违法犯罪行为都难以逃脱法律的制裁。这一方面有利于打击违法犯罪行为，起到有效的震慑作用，另一方面也给司法机关、监狱部门、执法单位带来极大的工作量，因此提高刑事诉讼效率便成为一个必然的选择。当前所推行的认罪认罚从宽制度便是这一理念的最好体现。第四，以责任主义为主，预防主义为辅。责任主义强调罪责刑相适应，是对刑法规则中罪行、罪责、刑罚三者之间的对应关系所做的要求。而刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。相对而言，责任主义更多地体现为特殊预防，强调对罪犯本身的惩处，使得罚当其罪；即便是一般预防，也常常体现为消极主义，即通过对罪犯的惩处，警示、威慑尚未犯罪的普通人。总体上看，当前的刑事法治理念更多地体现为消极应对而非积极预防，已难以与时代的发展相适应。

其次，我国刑法体系呈现出较强的封闭性。当前，我国对网络诈骗犯罪的刑法规制主要以刑法修正案的形式予以补充，比如关于个人信息的相关罪名、信息网络安全以及部分量刑的修改，都是通过刑法修正案予以调整的。在我国，自1997 年《刑法》颁布以后，对刑法内容的修改和补充均是通过刑法修正案的方式予以进行，通过出台司法解释的形式对其中含义不明或后续司法实践中需要进一步明确的内容加以补充说明，除了全国人大常委会于1998 年12 月19 日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》外，再无单行刑法和附属刑法。这种不成文的立法惯例，固然是出于保持刑法体系稳定、维护刑法权威、防止滥用刑事立法权等方面的考虑，在过去的十几年中也确实符合我国的现实国情。在计算机网络技术不甚发达的过去，维护刑法体系的稳定也是保障人权的体现，防止滥用刑事立法权的限制是国家权利的自我设限，有利于保障人民权利。然而，刑法修正案的出台存在着大量的实体和程序性步骤，经过多番论证、调研、修改，且需要通过全国人大常委会予以审议，方能颁行，这个过程十分漫长。随着时代的发展和技术的进步，人们的生产、生活方式发生了日新月异的变化，犯罪形态、犯罪手段、犯罪形式等不断发生异化、更新，较之以往出现了诸多新情况、新趋势，如果仍然固守刑法修正案作为刑法修改或补充的唯一方法，则容易使得刑法更新的速度赶不上时代的发展和犯罪形式的变异，呈现出较强的滞后性。

最后，从司法到立法的过程缓慢且复杂。当前推动我国司法修正案出台的主要动因来自社会生活中涌现的现实问题。然而，这是一个单向、被动的价值反馈模式，即需要各级司法、执法机关尤其是基层司法、执法机关（包括检察院、法院、公安部门等机构），在开展日常工作的过程中，将发现的有较大社会影响及刑法学价值的突出问题，逐级上报，经过最高司法机关、法律制定机构综合研究，认为确有必要修改或补充刑法规定时才考虑出台刑法修正案。这种从社会现实问题到基层司法、执法机关，再由基层司法、执法机关到法律制定部门的单项反馈机制具有一定的合理性和内在逻辑，是国家治理体系中从中央法治机构到地方各级法治机关，再到社会各行业、单位、集体及人民群众的逆向信息沟通方式，具有正面、积极的现实意义。但是也不可否认，这种大跨度、连接不同层级的信息渠道本身就存在弧度长、时效慢、反馈缓的先天不足，尤其是在大信息的网络时代，已经远远落后于社会发展的前进步伐。

3 网络诈骗犯罪治理的刑法新秩序

随着时代的变迁和犯罪形式的异化，针对网络诈骗犯罪的刑法规制应当突破原有的框架，秉持更加开放的刑事法治理念，融合时代发展的主题脉络，将技术因素、价值理念、风险应对等诸多环节综合起来考察，立足网络犯罪的最新特点，完善刑事处罚的原则和机制。同时，从刑事一体化的角度，辅之以相应的情报预警、刑事侦查、证据收集、执法合作等配套措施，构建网络诈骗犯罪治理的刑法新秩序。

3.1 构建开放性刑事立法体系

过去的刑法体系所蕴含的保守型刑事法治理念是导致网络诈骗犯罪刑法规制滞后的主要内生动因。刑事法治理念应当随着时代的发展而做出相应的自我调整，由保守模式转变为相对开放模式。自后工业化时代以来，主要针对技术风险的风险社会理论逐步进入人们的视野[16]。尤其是在当下的网络时代以及未来可以展望到的智能化时代，风险社会理论的外延有必要拓宽，应当根据新的时代发展赋予其新的内涵[17]。针对网络犯罪的刑事风险防控必然属于其中的应有之义，刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化[18]。刑法体系的开放性必然建立在刑事法治理念的开放性基础之上，网络时代的刑事法治理念当以风险防控为主导要义，在惩治犯罪的基础上更加强调预防。就网络诈骗犯罪而言，不仅要贯彻原有的宽严相济刑事政策，对已然罪行进行有效的刑法规制，还要从犯罪预防、情报预警、违法性疏导等方面进行风险防控；不仅要通过刑事制裁向人们传递一种积极的尊法、守法、信法的鼓励信息和价值导向，还要通过现实有效的刑事风险防控措施从源头上治理网络诈骗犯罪，在刑事治理理念层面进行调整、更新。

在具体的刑事法律制度上，应当加强机制调整的灵活性。一方面，当前刑法修改或调整的唯一方式是刑法修正案，固然，通过刑法修正案的方式修改刑法具有多种益处，不仅有利于保证刑法体系的稳定性，还可以缩短立法周期，通过补充刑法典的形式起到实质立法的效果。但是，随着时代的发展和技术的更新，这种刑法修正案的刑法修订模式已经呈现出明显的滞后性，需要一种新的模式予以替代或完善。考虑到刑法修正案的滞后性主要在于从司法实践到立法提案的过程漫长、程序繁杂，同时信息流通渠道主要是通过基层司法机关的逐级反馈，较为单一、匮乏，因此需要拓宽修法建议渠道，通过网络技术手段，建立起从社会直接到最高立法、司法机关的意见反馈渠道，作为酝酿、出台刑法修正案的信息源和动力源。另一方面，面对包括网络诈骗在内的网络犯罪，应当通过技术手段加强智能化立法必要性分析，通过大数据、智能化分析工具对全国范围内的网络犯罪案件进行整合、对比、归纳，详细分析犯罪趋势、案件数量、案件性质、案发率等要素，为刑事立法提供可视化参考报告[19]。

3.2 把握网络诈骗犯罪新特点

首先，网络诈骗犯罪作为网络犯罪的一种类型，具备网络犯罪所具有的共同特征。第一，隐蔽性强。不法分子进行网络犯罪时，为了隐藏身份、躲避追查，往往通过使用虚假域名、虚假身份注册账号、套用虚假身份申领电话卡或银行卡等方式，隐匿自己的实际位置、姓名、年龄、工作等信息。同时，为了消除证据，网络犯罪的作案人员在实行完犯罪行为之后，往往通过技术手段消除网络数据、痕迹，使得证据灭失，加大办案人员的侦查难度[20]。第二，传播速度快。由于互联网自身的交互性和时效性，不法分子通过网络进行犯罪活动，往往能够在极短的时间内给被害人造成法益侵害。如果是扩散型的网络犯罪（如网络传销），还容易导致传播范围扩散，增大危害面[21]。第三，跨地域性。自互联网诞生以来，其带给人们生活的最大便利之一就是通过网络缩短了位于不同地区甚至不同国家的人们的交流时距。尽管人们在现实世界里可能远隔千万里，但在网络的虚拟世界中，仿佛置身于一个房间内。因此，网络犯罪通常呈现出跨地域性的特征，共同犯罪人甚至同一作案人在不同时段内的作案地点都可能横跨不同地区[22]。

其次，网络诈骗犯罪作为传统诈骗的衍生形态，在网络环境下呈现出更为明显的社会危害性。第一，潜在受害人群广泛。网络犯罪以网络平台作为传播媒介，面向的是使用互联网络的所有用户。众所周知，当今社会网络的普及率空前提高，几乎人人都可以通过计算机、智能手机、平板电脑甚至智能手表连入互联网，每一个互联网用户都可能成为网络诈骗犯罪的潜在受害者[23]。第二，犯罪次数明显增多。通过网络实施诈骗犯罪，不需要面对面交流、接触，节省了中间的交通、约见以及复杂的交流过程，仅仅通过网络建立线上链接即可进行诈骗活动。这就使得犯罪成本大大降低，也为犯罪分子持续实施次数较多的犯罪提供了现实可能。第三，犯罪数额显著提高。根据《刑法》及相关规范性法律文件的规定，网络诈骗犯罪的数额一般情况下累计计算，因此在相同时间内犯罪次数增多的情况下，犯罪数额通常会随之增多。第四，侵犯法益类型多样。网络诈骗犯罪作为一种诈骗犯罪，所侵犯的法益肯定包含公私财产权。此外，网络诈骗犯罪在实施过程中，还会给国家经济秩序、金融管理秩序、社会公共秩序和安全产生危害，其所侵犯的法益类型已经超出传统诈骗犯罪的涵盖范围。

最后，针对网络诈骗犯罪的刑法保护前置化应当继续推进。当前，根据《意见》的规定，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266 条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（1）发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；（2）在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。其中，既包含人次“拨打诈骗电话五百人次以上”，还包含物次“发送诈骗信息五千条以上”，通过这种具体的量化方式，将超出一定量的人次、物次的网络诈骗行为确定为具有刑法上值得处罚的社会危害性，确定为犯罪未遂。然而该规定仅仅存在于《意见》中，法律效力位阶低，尽管呈现出刑法保护前置化的趋势，但并未实现犯罪未完成形态的正犯化。因此，可以通过刑法修正案的形式将达到一定人次、物次的行为直接规定为网络诈骗犯罪，加强刑法的保护功能。此外，网络诈骗犯罪案件的频发，往往与网络平台监管不到位密切相关，甚至有的网络平台为了追求利益最大化，姑息纵容不法分子利用平台进行网络诈骗活动。这种网络犯罪中的共犯行为，较之传统犯罪往往具有更大的社会危害性，因此，有必要通过刑法修正案进一步将共同网络诈骗犯罪中具有较强社会危害性的共犯行为正犯化以及扩大网络平台监管者的责任范围。

3.3 规范刑事处罚机制

当前，关于网络诈骗犯罪的刑事处罚机制缺陷明显。完善网络诈骗犯罪的刑事处罚机制，主要包括设置单独罪名、明确单位犯罪、加强司法解释、提高法律位阶、均衡刑罚及刑种等方面。第一，设置单独罪名，明确单位犯罪。《刑法》第266 条规定的诈骗罪，无论是从处罚力度、处罚范围，还是法益内涵，都无法满足处罚网络诈骗犯罪的现实需要。因此，应当考虑设置单独罪名“网络诈骗罪”，作为一种与诈骗罪存在交叉关系的独立刑种：一方面，其具有诈骗罪的本质特征—欺诈性，即通过捏造事实或隐瞒真相的方法使受害者产生错误认识，从而处分财产；另一方面，网络诈骗罪又属于一种网络犯罪，其侵害的法益包括公私财产权以及国家经济秩序、金融管理秩序、社会公共秩序和安全等内容，且具有较之传统诈骗更高的社会危害性。同时，将单位明确为网络诈骗罪的犯罪主体形式之一，以适应越来越多的网络诈骗单位犯罪。第二，加快出台司法解释，将现有规范性法律文件中一些表述较为模糊的概念加以细化、明确，同时将对网络诈骗犯罪认定具有根本性作用的内容通过司法解释予以阐述，而不是仅存在于一些指导性文件中，以提高其效力位阶。第三，均衡刑罚，完善刑种。设置网络诈骗犯罪独立罪名时，应当以“数额”加“情节”的双重标准确定处罚幅度。同时，鉴于网络犯罪的社会危害性及侵犯法益类型的多样性，对其中的“情节”应当赋予多种内涵，既包含对受害者造成的其他危害后果，也要考虑对国家经济秩序、金融管理秩序、社会公共秩序等造成的实际影响，且处罚力度应当较之传统诈骗罪要适当加大[24]；在刑种上，应当以自由刑和财产刑为主。同时，鉴于单位犯罪主体的确认，同时需要加强职业禁止制度的适用力度，以适应刑罚实际效果的需要。

3.4 完善刑事治理配套措施

对于一种犯罪的有效治理，不仅需要从立法上规范法律制度体系，也要从司法、执法上完善相关的配套机制。

首先，强化网络监管，加大侦察力度。治理社会中的违法犯罪行为，刑法治理是最后的保障手段，而网络监管则是预防犯罪、刑法发动前的规制方式。尤其是在网络犯罪的语境下，加强对网络平台、网络工具的监控、监测显得尤为重要[25]。网络诈骗犯罪往往就是犯罪分子在网络空间中获得了受害者的联系方式、通讯账户等个人信息后，与之建立沟通，从而进一步通过捏造事实或隐瞒真相的方式实施诈骗犯罪[26]。因此，如何保障网络环境下的个人信息安全、个人隐私保护，是执法者以及网络平台运营者、管理者所必须重视的工作要点。同时，对于存在安全隐患、欺诈风险的网络链接、信息邮件等内容，网络平台应当建立一种智能识别机制予以提示，引起网络用户的警惕和注意，从而防范风险[27]。对于风险性较高的账户，监管者可以在不侵犯其隐私权的前提下予以实时监控。

其次，运用技术手段，有效获取证据。在网络诈骗犯罪案件中，证据不足、事实不清等问题往往是司法人员在开展调查取证工作中所遇到的主要困境。网络犯罪的证据通常体现为计算机程序中的数据代码、网络消息等形式，不同于传统犯罪中具有现实载体的实物证据，极易灭失。不法分子通过网络平台，运用信息技术手段实施诈骗活动，往往为了逃避法律的制裁而故意消除作案痕迹、破坏证据[28]。在网络犯罪的语境下，重要证据一旦灭失，就难以形成完整的证据链条，即便不影响定罪，在法官量刑的过程中，也难以做到准确化、合理化，从而导致最终罪刑失衡。因此，如何运用技术手段、提高取证能力就是办案人员所面临的重要问题。随着时代发展和犯罪形式的异化，司法机关应当及时更新技术设备，与社会发展相同步，提高司法办案能力[29]。

最后，强化不同地区和领域的合作。网络诈骗犯罪往往涉及多个地区、横跨不同辖区，甚至出现跨国犯罪的情况。因此，加强不同地区的合作乃至国际司法协作，已经成为打击包括网络诈骗在内的网络犯罪的应有之义。从执法上看，不同地区应当加强任务分工，保证在第一时间查获涉案人员；从司法上看，应当合理安排管辖规则，以最有利于案件办理为主要原则，协调司法资源的有效配置。同时，由于网络诈骗犯罪往往涉及银行、电信、网络等多个部门和机构，因此应当加强相关行业的合作，在账户冻结、财产清查、证据收集等方面形成协同机制，以有效打击网络诈骗犯罪[30]。

4 结语

技术发展是人类社会的主流规律，其在推动生产生活系统化升级的同时，也带来诸多挑战和风险。网络诈骗犯罪便是随社会发展而出现的具有明显时代特征的新型犯罪，既具有传统诈骗犯罪的本质特征，也隶属于网络犯罪的一种类型。应对网络诈骗犯罪，当前的刑法规制体系具有明显的滞后性，在应对力度和应对深度两个层次存在回应性不足的问题。因此，在今后的网络犯罪治理道路上，不能囿于治理传统诈骗犯罪的制度框架，需要突破回应性规制模式的桎梏和束缚，积极寻求立足于网络时代应对网络诈骗犯罪的体系性突破，在形成开放性刑事治理理念的基础上，准确把握网络诈骗犯罪的新特点，规范、完善刑事处罚机制和相关的配套措施，构建网络诈骗犯罪治理的刑法新秩序。