《刑法》第48条第1款之规范解读——以限制死刑适用为视角

张公典

西南政法大学法学院，重庆渝北401120

《刑法》第48条第1款之规范解读
——以限制死刑适用为视角

张公典*

西南政法大学法学院，重庆渝北401120

《刑法》第48条第1款规定了死刑适用的条件和死缓适用的情形，但“罪行极其严重”和“不是必须立即执行”均缺乏明确的标准，不能指导司法实践对分则罪名的正确运用。“罪行极其严重”是犯罪的客观危害和主观恶性均极其严重，内涵是“直接故意地实施了致命的犯罪并造成了致命结果的罪行”。对于罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子原则上应当执行死缓而非死刑立即执行，只有犯罪人人身危险性极大的时候才执行死刑立即执行。对于人身危险性极大的判断应要求具有反映人身危险的酌定从重情节和法定从重情节。

死刑；死缓；罪行极其严重；人身危险性；主观恶性

张公典．《刑法》第48条第1款之规范解读——以限制死刑适用为视角[J]．西南石油大学学报：社会科学版，2015，17（4）：90-97．

ZHANGGongdian．AnInterpretationofLimitedApplicationofDeathPenaltybyArticle48（1）ofCriminallaw：Intheperspectiveoflimitapplication of death penalty[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（4）：90-97．

死刑制度改革一直是我国刑法学界和实务部门关注的热点问题，提交全国人大常委会审议的《刑法修正案（九）》（草案）对死刑制度进行了进一步的改革，削减了9个死刑罪名，同时对死缓制度进行了修改。这再次彰显了我国现阶段在死刑问题上“保留死刑，严格控制和慎用死刑”的基本立场，彰显了我国对死刑严格限制的态度，因而在现阶段如何进一步限制死刑的适用，成为当下死刑改革的重要课题。

应当认为，死刑制度改革应坚持立法和司法两条路径，但既然在短暂的时期内我国不可能在立法上完全废除死刑，就应当寻求司法上对死刑尤其是对死刑立即执行的限制适用。但遗憾的是，我国刑法分则条文中仍有多达55个死刑罪名（《刑法修正案（九）》（草案）的通过将会使我国死刑罪名降至46个，但即便如此，我国死刑罪名仍显过多），若要求“两高”对每一个死刑罪名进行司法解释，显然难度过大，也耗费司法成本，并不可行。而我国《刑法》第48条第1款规定了死刑的条件和执行方式，据此，对刑法总则第48条第1款进行规范化解读，进一步压缩死刑存在的空间，就成为限制死刑适用的必由之路。

1 对死刑适用条件的规范化解读

1.1 “罪行极其严重”的认定标准

1.1.1 传统观点述评

我国《刑法》第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。据此，“罪行极其严重”即为适用死刑的基准，而何为“罪行极其严重”，学界对此并未达成共识，主要存在客观标准说、主客观标准说的争论。

客观标准说认为，“罪行极其严重”主要是从犯罪的性质、犯罪的情节和犯罪的社会危害性等客观方面考虑，只要其客观危害行为和结果极其严重，就可认定“罪行极其严重”，而不必考虑“主观恶性”和“人身危险性”[1]；主客观标准说则是学界的通说，认为“罪行极其严重”应从主客观统一的角度理解，即是犯罪的性质、犯罪的情节、犯罪分子的人身危险性三方面均达到极其严重的程度[2]。基于主客观标准说的立场，有学者指出“罪行极其严重”与“罪大恶极”的含义相同，可以分为“罪大”和“恶极”两个方面。罪大指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成了特别巨大的客观损失，这是其客观危害的表现；恶极是指犯罪分子的主观恶性以及人身危险性特别大，一般通过蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、不思悔改、无视甚至藐视法制规范和社会基本规则等，这是其主观危害的表现[3]。

笔者认为无论是客观标准说还是主客观标准说，均存在一定的不合理之处。就客观标准说而言，其认为只要客观危害极其严重，就可以认定“罪行极其严重”，但对某一行为是否构成犯罪而言，必须考虑其主观罪过是故意还是过失，是直接故意还是间接故意，如果仅要求客观危害，则有过分重视客观方面的嫌疑。同时，仅要求客观危害极其严重，显然大大降低了死刑适用的基准，有违当前限制适用死刑的趋势，并不合适。

就主客观标准说而言，其认为所谓的“罪行极其严重”就是犯罪的客观危害、行为人的主观恶性、行为人的人身危险性都达到了极其严重的程度，是三者的统一。这种观点看到了行为人的主观恶性在量刑中的作用，具有一定的合理性，但也存在疑问。即如果认为判断是否“罪行极其严重”需要综合判断客观危害、主观恶性和人生危险性的话，则当根据主客观标准说认为行为人符合“罪行极其严重”，且应当判处死刑时，所有的征表主观恶性和人身危险性的情节均已被评价完毕，那么进行是否“不是必须立即执行”的判断时，应当考量哪些情节？是否需要再次考量行为人主观恶性及人身危险性的程度大小？若不进行考量，又要考量哪些情节？若进行考量，则岂不是对征表主观恶性和人身危险性的情节进行了重复评价？这是主客观标准说难以解决的问题。事实上，主客观标准说一方面将征表主观恶性和人身危险性的情节作为判断“罪行极其严重”的标准，另一方面又将其用来判断是否符合“不是必须立即执行”的条件，显然是将一个情节进行了双重评价，模糊了“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”之间的界限，并不合适。

还有学者另辟蹊径，认为“罪行极其严重”的实质含义就是口语中的“罪大恶极”，但人身危险性并不在“是否恶极”的判断之列，且又认为，法院不能只依据“罪行极其严重”就决定对犯罪分子适用死刑，而需同时考虑行为人的人身危险性的程度[4]。也就是说，该观点认为，死刑适用的条件并非是“罪行极其严重”，因为即使罪行极其严重的，也不能被绝对地判处死刑，用公式表示即：死刑适用的条件=罪行极其严重+人身危险性极其严重。但这种观点也值得商榷，因为死缓也要满足死刑适用的条件，若依该观点，则死缓也应满足罪行极其严重且人身危险性极其严重的条件，但该学者恰恰又认为“只有犯罪分子的人身危险性小才是死缓的适用条件”[4]，这显然自相矛盾。问题是，所有的情节都已在判断是否适用死刑时被评价过，还如何被用于判断死缓？岂不是进行了重复评价？

1.1.2 修正的主客观标准说之提倡

鉴于上述几种观点的缺陷，笔者提出了修正的主客观标准说，即认为死刑适用的基准是“罪行极其严重”，“罪行极其严重”是犯罪的客观危害极其严重和主观恶性极其严重二者的统一，而不应包括人身危险性的判断。理由在于：

（1）罪行极其严重应当要求客观危害极其严重。“罪行之所以是罪行，是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构成了直接的和严重的威胁”[5]，而罪行极其严重作为适用死刑的前提条件，自然要求行为人的行为对社会安全造成了直接的、严重的、客观的侵害。

（2）罪行极其严重应当要求主观恶性极其严重。或许坚持客观标准说的学者会认为，“罪行”一词从字面含义上并不能看到与主观恶性相关的内容，因而“罪行极其严重”应当仅指客观上存在严重的犯罪和危害，即“罪大”；而行为人的主观恶性、人身危险性是否已然达到极其严重的程度即“恶极”，则并不要求[6]。但笔者难以赞同这一观点。原因在于：一方面，既然“罪行”意味着行为人的行为已然构成犯罪，即已然齐备犯罪的全部构成要件，那么在认定“罪行极其严重”时就不应当排除行为人的主观罪过。而行为人的主观罪过包括故意和过失（故意和过失正是主观恶性的重要内容），同时我国刑法分则条文中所有的死刑罪名均是故意犯罪，由此可以推导出‘罪行极其严重’必然是从主观和客观两个维度评价[7]。同时刑法分则规定的死刑罪名均为故意犯罪，这就表明刑法对死刑的适用与否必然考虑了行为人的主观恶性。另一方面，《刑法》第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，学界一般都将这里的罪行理解为社会危害，即行为的社会危害程度，包括客观危害与主观恶性[3]71。根据刑法的体系性解释原则，也应在社会危害性的层面把握罪行极其严重中“罪行”的含义，而“主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”，这就说明罪行是主观恶性和客观危害的统一。

（3）罪行极其严重不应包括人身危险性的评价。首先，如前所述，罪行的实质是社会危害性，而社会危害性与人身危险性分属不同的属性，不可混为一谈：社会危害性是关于犯罪的属性，人身危险性的实质则是犯罪人的属性[8]540。其次，人身危险性是一种再犯可能性，针对的是“未然之罪”，仅是一种犯罪的可能，其侧重的是对未来的预测[8]533，因而体现人身危险性的因素除罪中表现外还包括罪前表现和罪后表现，而“罪行极其严重”中的“罪”显然只应考虑罪中的表现，故将反映“未然之罪”的人身危险性纳入反映“已然之罪”的罪行概念中，显然不合适。再次，从量值上讲，人身危险性是一个不稳定的变量，其影响的是刑罚的具体运用，而不应作为适用死刑这一刑种的客观基准。换言之，人身危险性作为一个变量，应在作为缓刑的根本性条件“有悔罪表现，没有再犯罪的危险”、作为减刑条件的“确有悔改表现，或有立功表现”、作为假释条件的“确有悔改表现，没有再犯罪的危险”等刑罚的具体运用中进行考虑和判断，而不应作为客观的死刑适用基准之一。最后，将人身危险性极其严重作为判断是否罪行极其严重的因素之一，有时会出现不可思议的结论。例如，一向温和善良的行为人在受到多年的欺侮凌辱后忍无可忍地杀死了10名对他实施迫害的人，其客观危害和主观恶性均为极其严重应无疑问，但行为人完全可能不再犯罪，即再犯可能性极小，人身危险性极小，但若由此认为其不属于罪行极其严重，显然有悖常理。

1.2 “罪行极其严重”的实质内涵

1.2.1 “罪行极其严重”实质内涵的引入

如前所述，笔者认为，“罪行极其严重”的判断标准应该是“罪行极其严重”是犯罪的客观危害极其严重和主观恶性极其严重二者的统一，而不应包括人身危险性的判断，但这种标准显然有些模糊，并不能回答如“什么才是极为严重的客观危害”、“如何考虑行为人的主观恶性”等问题，而这些问题得不到解决，无论什么样的标准都难以指导司法实践，因而有必要对“罪行极其严重”的实质内涵进行进一步的界定，以规范死刑的适用。

从全球范围来看，规范死刑适用的国际性法律文件主要有三项：1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）、1984年5月25日联合国经济与社会理事会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）和1989年12月15日联合国大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉（第二任择议定书）》（以下简称《议定书》）。

其中，《公约》第6条第2款规定“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，但是《公约》并没有对“最严重的罪行”给予具体的解释，这与我国的“罪行极其严重”有些类似的抽象性；而《保障措施》第1条则开宗明义地提出“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑，但应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行”。显然，依据同类解释规则，应将“其他极端严重的罪行”理解为与“蓄意而结果为害命的罪行”同等严重程度的犯罪；《议定书》则强调全面废除死刑，只允许“对战时犯下最严重军事罪行的人判处死刑”。

笔者认为，《议定书》要求全面废除死刑，与我国现阶段难以完全废除死刑的国情不符，难以借鉴。而《公约》中的“最为严重的罪行”虽同样缺乏明确的标准，但对我国仍有一定的借鉴意义：“最为严重的罪行”显然指的是行为人触犯了刑法中最为严重的罪名；而从“罪行极其严重”的字面含义来看，似乎是指只要客观危害极其严重，而并不要求是最严重的犯罪，这种标准显然比“最为严重的罪行”更为宽泛。我国已于1998年签署了《公约》，因而有充分的理由将死刑适用基准与《公约》“最为严重的罪行”接轨，这就要求对罪行极其严重作更为限缩和明确的解释。笔者以为，并非只能将“罪行”二字作统一的理解，完全可以将“罪行”一词分解为“罪”与“行”，即“罪行极其严重”是指“罪的极其严重”和“行的极其严重”。其中，“罪的极其严重”应当是指行为人实施了刑法分则中最为严重的一类犯罪，“行的极其严重”应当是指行为人实施了符合刑法分则规定的犯罪并造成了最为严重的后果的行为。

那么，何为最为严重的犯罪？何为最为严重的后果呢？故意杀人是最为严重的犯罪应无争议，那么强奸罪、抢劫罪、故意伤害罪等又是否是最为严重的犯罪呢？故意杀人既遂是最为严重的后果应无争议，那么故意伤害致人死亡、强奸致人死亡等是否是最为严重的后果呢？学界和实务界的回答可能众说纷纭，这就说明这种标准仍不明确，仍需进一步解释。

反观国际社会，则是通过不断地对最为严重的罪行进行限缩解释，明确其内涵。如前所述，《保障措施》将最为严重的犯罪限定为“蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行”；再如2008年联合国大会人权事务委员会确立了关于适用公民权利和政治权利国际公约（第2条）的一条重要法理，包括最严重罪行的定义：该委员会一贯抵制对未造成人身伤亡的罪行判处死刑[9]。又如2008年人权理事会第五届会议中的报告指出：死刑的判处必须只限于最严重的罪行，而且须能证明蓄意杀害并造成了性命丧失。由此可知，国际社会对最为严重的罪行主要从主客观两方面进行限定：主观上要求蓄意；客观上要求出现了死亡结果。参照以上对最为严重的犯罪的限定，笔者提出，罪行极其严重的内涵在于“直接故意地实施了致命的犯罪并造成了致命结果的罪行”。

1.2.2 “罪行极其严重”实质内涵的理论证成

将罪行极其严重的实质内涵界定为“直接故意地实施了致命的犯罪并造成致命后果的罪行”具有正当性和合理性，其依据在于：

首先，符合罪刑相适应原则的客观要求。罪刑相适应原则要求罪和刑之间的均衡，那么在尚未废除死刑的国家，显然只有最为严重的罪行才能适用死刑。一方面，从客观危害上看，死刑作为剥夺生命的刑罚，在未废除之前，只应适用于对法益侵害最为严重的犯罪。显然，人的生命是最高的法益，因此只有造成了他人死亡结果的行为才能视为对法益侵犯最为严重的犯罪，经济类犯罪对市场秩序的破坏、贪污贿赂犯罪造成的公私财产的损失、强奸行为对妇女性权利的侵犯等等在法益侵犯的严重程度上都难以与出现致命结果的犯罪相提并论。另一方面，从主观罪过上看，将“蓄意”理解为直接故意具有合理性。在主观恶性上，过失的主观恶性小于故意，而间接故意的主观恶性又小于直接故意，而我国刑法中的死刑罪名均为故意犯罪，出于限制死刑适用的角度考虑，应坚持只有直接故意地实施了刑法分则规定的死刑罪名的，才能认定为“罪行极其严重”。值得注意的是，这里的“直接故意”是指对死刑犯罪的故意，还是包括对致命结果的故意？举例而言，行为人抢劫致人死亡，对死亡结果是过失的情况下，是否符合“罪行极其严重”，能否适用死刑？笔者认为，从坚持“少杀、慎杀”的立场来看，应将这种情况排除出“罪行极其严重”之外，即对于故意犯刑法分则中的死刑罪名，但过失地造成死亡结果的情形，不宜认定为“罪行极其严重”。事实上，《刑法修正案（九）》（草案）也可印证笔者的观点。《刑法修正案（九）》（草案）废除了组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑，因而“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者有其他严重后果”的不会被判处死刑。要求行为人对死亡结果怀有直接故意，可以极大地限制死刑适用范围，有利于将死刑控制在故意杀人罪和部分危害公共安全罪中。

其次，符合国际社会废除死刑的趋势。我国自1998年就签署了《公约》，但一直未获得通过，究其原因就在于我国的死刑适用基准比国际标准更为宽泛。但我国自《刑法修正案（八）》废除13个死刑罪名后，又在《刑法修正案（九）》（草案）中废除9个死刑罪名，这表明了我国严格限制死刑适用的决心。因而，为更快地加入《公约》，更应主动与国际接轨，将“罪行极其严重”限定为“直接故意地实施了致命的犯罪并造成了致命结果”，可以与国际标准内在的契合，符合国际社会废除死刑的趋势。

2 对死缓适用条件的规范化解读

2.1 对以死刑立即执行为原则的现行逻辑之反思

长期以来，死刑缓期执行一直被学界视为消灭生命与保存生命之间的中和剂，其起到的是在保持死刑震慑力的前提下，减少实践中少杀人的作用[10]。但何时应当立即执行死刑，何时又应当判处死缓，一直缺乏明确的标准。以致有学者喟然感慨：“死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件真是模糊到家了。”[11]实际上，我国司法实践长期以来在对判处死刑的犯罪分子选择死刑执行方式时，往往不考虑通过死缓限制死刑适用并将“罪行极其严重”看作死刑适用的最低标准，而是径直以犯罪分子符合“罪行极其严重”为由对其决定死刑立即执行，即当认为行为人罪行极其严重，法官判处其应当适用死刑时，总是有意识或下意识地在内心将其判处了死刑立即执行，然后再审视行为人有没有“不是必须立即执行”的情节，如果没有，就判处死刑立即执行。于是，死缓的适用与否在法官内心需要经历这样一个历程：“情节极其严重”——需要判处死刑——原则上死刑立即执行——存在“不是必须立即执行”的情节——可以采纳该情节——判处死缓。笔者将这种逻辑称为“立即死刑原则说”。

事实上，也有一些学者持同样的观点，其在解读刑法第48条时认为，罪行极其严重的，原则上是要判处死刑立即执行，只是在死刑的执行不具有紧迫性的时候才适用死缓[12]。由于《刑法》第48条中的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”一句中的“死刑”是两种执行方式，既包括死刑立即执行，也包括死缓，并不能当然得出死刑执行方式以判处死刑立即执行为原则，则该学者显然是从“对于应当判处死刑，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑并缓期两年执行”这句话中得出的这一结论。对于这种逻辑，笔者认为存在以下弊端：

其一，混淆了死刑基准和死刑立即执行的界限。显然，根据第48条第1款的表述，罪行极其严重是适用死刑的最低标准，这里的死刑既包括死刑立即执行，又包括死刑缓期执行。事实上，我国死缓制度的存在将死刑判决区分为死刑立即执行和死刑缓期执行，从而扩张了死刑的概念，避免了一提及死刑就意味着必然“杀人”的逻辑判断。但若将死刑理解为原则上适用死刑立即执行，则使得罪行极其严重事实上成为了死刑立即执行的标准，使死刑基准与死刑立即执行的标准混为一谈，并不符合立法的本意。

其二，容易遗漏和忽视“不是必须立即执行”的情节。司法工作人员能力有限，难免一时疏忽，或未能及时发觉行为人有“不是必须立即执行”的情节，或徇私枉法故意遗漏这种情节，这就难免造成冤假错案的出现。或许有人认为，一旦遗漏“必须立即执行”的情节，将难以实现罪行均衡，也放纵了犯罪分子，使犯罪分子逃脱了惩罚，但笔者认为，这是一种“宁可错杀一千，不能放走一个”的逻辑，不具有合理性。

其三，不符合“少杀、慎杀”的基本刑事政策。原则上适用死刑立即执行的思维事实上仍是重刑主义的残留。但国家对犯罪分子判处死缓，也已经表明了刑法对其犯罪的最严厉否定，坚持以杀人为原则，不符合“少杀、慎杀”的政策。

2.2 以适用死缓为原则的死刑逻辑之提倡

基于上述逻辑的缺陷，笔者不赞成对死缓适用条件得出上述解释结论。事实上，除上述一种结论外，还可能包括以下两种解释逻辑：其一是基于文义解释的方法，解释为“应当判处死刑，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑并缓期两年执行；如果是必须立即执行的，则应当判处死刑立即执行”。这种逻辑既不以死刑立即执行为原则，也不以死刑缓期执行为原则，而是根据具体情况进行判断后再行选择何种执行方式[13]。笔者将这种观点称为“中性的选择说”。其二是坚持“少杀、慎杀”的目的，将《刑法》第48条第1款理解为“对于应当判处死刑的犯罪分子原则上判处死缓，只有在必须立即执行的情况下，才应当判处死刑立即执行”，笔者将其称为死缓原则说。“中性的选择说”将死刑执行方式的选择完全寄托于具体的现实情况，没有提供明确的标准，其所言的“如果不是必须立即执行的，可以判处死缓；如果是必须立即执行的，则应当判处死刑立即执行”，不过是对《刑法》第48条第1款的同一表述，陷入了“什么都说了又什么都没说”的尴尬，难以指导司法实践。因而笔者更为赞同死缓原则说，即对于死缓适用条件，应当转变思路，将符合“罪行极其严重”应该判处死刑的犯罪分子原则上判处死缓，若其具有“必须立即执行”的情节时，才判处死刑立即执行。理由在于：

首先，从实质解释方法看，死缓原则说具有合理性。实质的解释从“少杀、慎杀”、“严格限制死刑”的立场出发，可以将刑法第48条第1款的后半句从反向进行解释：对于应该判处死刑的犯罪分子，只有是必须立即执行的情况下，才应当判处死刑并且立即执行。

其次，死缓原则说符合报应刑和教育刑的双重价值选择。从报应刑的刑罚观来看，死缓仍是死刑，一样能达到惩罚犯罪的目的；从教育刑的刑罚观来看，即使是罪行极其严重的犯罪分子，也存在一定的改造可能性，原则上适用死缓，有利于实现对犯罪分子的改造和再教育。

最后，死缓原则说避免了实践中一谈及判处死刑就要“杀人”的司法观念，有利于转变将死刑仅仅理解为死刑立即执行的狭隘观念，淡化社会对执行死刑的迫切要求[14]。尤其应当强调的是，在目前学界和实务界对限制死刑、逐步废除死刑基本形成共识的情况下，对符合死刑适用条件的犯罪分子多适用死缓，可以真正起到少杀人的作用。正如有的学者所言，在中国，死缓的实质不是死刑，而是“生刑”，在保留死缓的现阶段，只有通过不断明晰死缓与死刑的区分、扩大死缓的范围、降低死缓的标准，才能实现曲线废除死刑的目的[11]。

2.3 对“必须立即执行”的条件审视

基于在现有法律框架内最大限度限制死刑适用的考虑，与其将“不是必须立即执行”作为死缓适用的条件，不如将“必须立即执行”理解为死刑立即执行适用的条件，即只有符合“必须立即执行”条件的才能判处死刑立即执行，否则就判处死缓。从逻辑上看，这是正反两个角度的问题。如何理解“必须立即执行”的内涵成为关键。

如上所述，判处死刑的标准是客观危害和人身危险性均极其严重，而不应包括人身危险性的判断，那么人身危险性的大小应当在死刑执行方式中进行判断。换言之，“不是必须立即执行”的条件在于犯罪分子人身危险性并非极大，而“必须立即执行”的条件在于犯罪分子人身危险性极大，失去了改造可能性。换言之，人身危险性越大，表明犯罪分子再犯可能性就越大，改造可能性就越小，当人身危险性极其严重时，表明难以对犯罪分子进行改造和再教育，也就失去了改造可能性。因而，当犯罪分子人身危险性极其严重，失去了改造的可能性时，就符合“必须立即执行”的条件。

一般而言，征表人身危险性的情节主要有偶犯、初犯、再犯、累犯、自首、立功、被害人有过错、是否预谋、认罪态度等情节，根据是否有法的明文规定及轻重大小可分为酌定从轻情节、法定从轻情节、酌定从重情节、法定从重情节。将这四种情节进行排列组合，得出以下15种司法实践中可能出现的情形：（1）无任何情节；（2）只有酌定从轻情节；（3）只有法定从轻情节；（4）只有酌定从重情节；（5）只有法定从重情节；（6）酌定从轻情节+法定从轻情节；（7）酌定从轻情节+酌定从重情节；（8）酌定从轻情节+法定从重情节；（9）法定从轻情节+酌定从重情节；（10）酌定从重情节+法定从重情节；（11）酌定从轻情节+法定从轻情节+酌定从重情节；（12）酌定从轻情节+法定从轻情节+法定从重情节；（13）酌定从重情节+法定从重情节+酌定从轻情节；（14）酌定从重情节+法定从重情节+法定从轻情节；（15）酌定从重情节+法定从重情节+法定从轻情节+酌定从轻情节。

诚然，对于这些情形的判断更多的是一个主观的个案审查，很难给出具体的客观的标准，但即便如此，我们仍然认为，从重情节反映出来的人身危险性大于从轻情节，法定从重情节反映出来的人身危险性大于酌定从重情节，酌定从轻情节所反映出来的人身危险性大于法定从轻情节。如果对这些情形再进行细分，还可以分为以下类型：第一种，无情节型，包括第（1）项情形；第二种，从轻型，包括第（2）、（3）、（6）项情形；第三种，既从轻又从重型，包括第（7）、（8）、（9）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）项情形；第四种，从重型，包括第（4）、（5）、（10）项情形。

显然，无情节型和从轻型的人身危险性并未达到极其严重的程度，相反还表明了犯罪分子的再犯可能性较低，易于改造。那么，当既有从轻情节又有从重情节时，如何判断人身危险性的大小？我们以为，基于少杀、慎杀的理念，宜认为此类情形下，犯罪人虽具有酌定从重、法定从重的情节，但因同时具有酌定从轻或法定从轻的情节，可见犯罪分子的人身危险并未达到极其严重的程度，仍具有改造的可能性。对于从重型，笔者认为也应分情形对待，显然从人身危险性的程度来看，第（10）项情形大于第（5）项情形，第（5）项情形又大于第（4）项情形，为了限制死刑立即执行的范围，不宜将第（4）、（5）项情形认定为人身危险性极其严重。因而，可以说在所有的15种情形中，第（10）项既有酌定从重情节，又有法定从重情节的情况是最为严重的，体现了犯罪分子再犯的可能性极大，人身危险性极其严重，符合“必须立即执行”的条件，应依法判处死刑立即执行。

这样，原则上对符合“罪行极其严重”应当判处死刑的犯罪分子判处死缓，但当犯罪人既有反映人身危险性的酌定从重情节又有法定从重情节时，可以认定其人身危险极其严重，符合“必须立即执行”的条件，依法判处死刑立即执行。

3 《刑法》第48条第1款限制死刑适用的路径

3.1 限制死刑的司法适用

将死刑的适用条件认定为“行为人造成的客观危害极其严重和主观恶性极其严重二者的统一”，同时明确其内涵是“直接故意地实施了致命的犯罪并造成致命的结果”，明确了死刑适用的条件，司法实践应坚持此基准来筛选可能判处死刑的犯罪和情节，裁量具体犯罪是否达到了死刑适用的条件，排除部分死刑罪名的适用，避免死刑的滥用。

其一，要求“罪行极其严重”须以“致命罪名”为内涵，可以在司法上实际废除多数非致命死刑罪名的适用。如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等仍配置有死刑，但这些罪名既不是致命罪名，也不可能出现致命结果，在立法废除死刑之前，在司法上以未能达到罪行极其严重、不符合死刑适用的条件为由拒绝死刑的适用，是一条可行的途径。

其二，要求“罪行极其严重”须以“致命结果”为内涵，可以在司法上有效废除多数情节加重犯的死刑适用。如抢劫罪中除“抢劫致人重伤、死亡”的其他七种情节加重犯均配置有死刑，再如强奸罪中也有四种情节加重犯配置有死刑，但显然这些情节并不会出现致命的结果，将这些情形排除死刑的适用，可以有效减少死刑的适用。

其三，要求“罪行极其严重”还须以“致命地直接故意”为内涵，可以在司法上有效废除一些严重暴力犯罪中部分结果加重犯和部分转化犯的死刑。众所周知，实践中多发的严重暴力犯罪主要有故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪等，但故意伤害致人死亡、抢劫致人死亡和强奸致人死亡的，对死亡结果均为过失，其主观恶性显然不及故意杀人，就不应当视为“罪行极其严重”而被判处死刑。再如《刑法》规定非法拘禁致人死亡的、聚众斗殴致人死亡的转化为故意杀人罪，但行为人对死亡结果只是过失，而非故意，其主观恶性上难与经典的故意杀人罪相提并论，即使转化为故意杀人罪，也不应当被判处死刑。

3.2 限制死刑立即执行的适用

坚持适用死刑以适用死缓为原则，并对“必须立即执行”进行最为限缩的解释，只限于犯罪人既有酌定从重又有法定从重的情形，有利于真正实现限制死刑立即执行的作用。笔者注意到，就当下我国最高人民法院对死刑案件的复核裁定而言，一些故意杀人的案件中，虽然犯罪人“罪行极其严重”，但并没有反映人身危险性极其严重的情节，甚至有的还有可以反映其人身危险性小的情节，但遗憾的是，最高人民法院依然对这些案件判处了死刑立即执行。因而，笔者以下面一则最高人民法院的复核案件为例说明笔者提倡的死缓原则说与人身危险性的判断是如何利于少杀人的。

案例：程某故意杀人案（判决号：2013沪高刑终字第145号）。被告人程某与被害人丁某（女、时年70岁）是上下楼的邻居，2012年11月12日上午，程某在丁家与丁某发生口角，引发肢体冲突，程某用左手扼压丁某颈部，右手持随身携带的匕首刺戳丁某面部和颈部多刀，致丁某死亡。后程某在丁家窃取现金人民币5000元和千足金摆件一只，并逃离现场。

最高人民法院认为：被告人程某故意非法剥夺被害人丁某生命，后又以非法占有为目的窃取被害人家财物，其行为已分别构成故意杀人罪、盗窃罪，应依法数罪并罚。被告人仅因琐事即持刀杀人，犯罪情节极为恶劣，所犯罪行极其严重，应依法判处死刑立即执行。

显然，就本案而言，被告人的行为属于“罪行极其严重”并无异议，但并非据此即可判处死刑立即执行，而应当考虑犯罪人人身危险性的大小。本案中的程某既无预谋、又无前科，并不存在反映其人身危险性大的法定情节和酌定情节，因而若采取以适用死缓为原则，对这样的案件，就应当判处死缓而非死刑立即执行。事实上，正如张明楷所言，死缓制度存在的意义在于，只要犯罪人还具有改造的希望，就不应剥夺其生命，只有对抗拒改造情节恶劣的犯罪分子才能执行死刑立即执行[15]。通过严格限制“必须立即执行”的内涵，坚持必须同时具备酌定从重和法定从重情节时，才能认为人身危险性极大，才能判处死刑立即执行，也只有这样才能在现行刑法制度下真正发挥死缓制度的作用，否则不管再怎么努力地限制死刑，也难以实现少杀人的死缓目的。

4 结语

不可否认的是，限制死刑适用并逐步废除死刑是我国死刑制度改革的趋势，再去论证死刑制度存在的必要性，再去批判死刑制度的不合理性已毫无意义，现在真正需要学界、实务界乃至整个社会思考的是，如何在现阶段尽最大程度减少“国家杀人”。因而，一方面应当通过对刑法规范的进一步解读，明确“罪行极其严重”的内涵和标准，以作为司法实践的指导；另一方面对罪行极其严重应当判处死刑的犯罪分子原则上应执行死缓而非死刑立即执行，只有犯罪人人身危险性极大的才执行死刑立即执行，从司法实践倒逼死刑制度的消亡。

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编辑：余少成

编辑部网址：http：//sk.swpuxb.com

An Interpretation of Limited Application of Death Penalty by Article 48（1）of Criminal law——In the perspective of limit application of death penalty

ZHANG Gongdian*
Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China

Article48(1)ofCriminalLawspecifiestheapplicableconditionsofdeathpenaltyandthereprieve.However，dueto lackofcleardefinition，“themostheinouscrimes”and“theimmediateexecution…isnotdeemednecessary”arenotadequatein guiding the correct application of this specific provision in judicial practice.Therefore，the author holds that“the most heinous crimes”are crimes of both extremely serious objective hazards and extremely serious subjective culpability，whose connotation is“deadly crimes directly，intentionally committed which cause fatal results”.In principle，criminals who have committed extremely heinous crimes should be sentenced to death with a suspension of execution rather than immediate execution.The criminal shall be sentenced to immediate execution of death penalty only if his personal danger is great.The judgment of great personal danger should be made on the basis of discretionary and statutory facts that support severe punishment.

death penalty；reprieve；the most heinous crimes；personal danger；subjective culpability

10.11885/j.issn.1674-5094.2015.01.17.01

1674-5094（2015）04-0090-08

D924.13

A

2015-01-17

张公典（1990-），男（汉族），河南周口人，硕士研究生，研究方向：中国刑法学。