强制性录音录像对任意性讯问的法律规制

王彦学

（辽宁警察学院侦查系 辽宁 大连 116036）

强制性录音录像对任意性讯问的法律规制

王彦学

（辽宁警察学院侦查系 辽宁 大连 116036）

讯问可视化（录音录像）是很多国家对讯问制度实施现代化改造的重要内容。录音录像首先是作为一项对讯问过程的技术监控手段被引入，逐渐转化为一种对讯问程序的法律规制，其表现在对讯问过程的记录、对讯问笔录的备查、对讯问所得事实的认定等方面。如果把讯问视为一种侦查制度，讯问录音录像则是一种以“他者”角色存在的相对独立的侦查制度。自从我国法律确立强制性录音录像与任意性录音录像的界限以来，代表性侦查机关前置和位移了强制性录音录像的适用范围（如适用案件、情形和证据审查等），其本质是强制性录音录像对任意性录音录像适用范围的限缩，以此规制讯问的任意成分。强制性录音录像对任意性讯问的法律规制需要出台专门司法解释，从多个角度统筹制度文本的顶层设计。

强制性录音录像 任意性讯问 侦查记录 执法办案中心 法律规制

讯问是一项古老的侦查取证手段，其所获取的是犯罪嫌疑人（被告人）对“犯罪事实及其细节”完整、形象而直接的表述，使供述的阅（听）者对犯罪过程产生一种连贯的画面感，这种“格式塔效应”是各类物证间接、断点、概率证明案件事实所不可比拟的。古今中外各国的司法制度均将讯问作为一项基本制度，并在实践中繁育了各种严酷、非理性的刑讯、暴力取证方式，那种具有骗供、诱供、指供特征的讯问更是比比皆是。随着人类社会的发展和司法文明的进步，人权保障、程序正义等刑事诉讼理念逐渐为现代国家所接受，一些国家为规范执法、规制非理性讯问而在制度、技术等层面做出不懈探索，其中对讯问过程进行录音录像成为近30年来的重要改革取向。1984年，英国在先期实验和调查论证的基础上颁布了对警察工作“标准化和专业化”具有重大影响的《警察与刑事证据法》。作为该法的实施细则（Codes of Practice）之二，《1988守则E》与《2002守则F》中纳入“讯问电子记录”（Electronic Recording Interviews with Suspects）的技术策略，对讯问录音（Audio Recording）和讯问录像（Visual Recording）做出细密规定，并基于控辩之间“基本平衡”（Fundamental Balance）原则，使守则中确认警察执法权力的条款数量与保障犯罪嫌疑人诉讼权利的条款数量大致持平和相当[1]。英国集中、统一、规范警察讯问行为的制度创设逐渐为部分欧陆国家、美国和澳大利亚部分州、韩国、日本、中国香港和台湾等国家和地区所移植和本土化建构，其积极意义正如澳大利亚新南威尔士州在其《警察讯问犯罪嫌疑人录音录像说明与操作规程》（ERISPInstructions and Guidelines Manual）中的阐释：“录音录像可以为法院开启一扇通向警察讯问室的窗户。它可以让外部有机会对讯问的总体环境以及在此环境下产生的自白或者承认进行客观的评价。”[2]

我国于2012年刑事诉讼法修改时确立了这一制度，该法第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音录像应当全程进行，保持完整性。”但法律的规定仅仅是原则性的，其细化方案散见于代表性侦查机关适法的部门规定中，主要是2014年5月《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（下称《检察讯问录像规定》）、2014年9月《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（下称《公安讯问录像规定》或《规定》）和2017年1月《纪检机关监督执纪工作规则（试行）》①2017年1月颁发的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》是监察体制改革的一部重要规定，该规则第34条、35条规定：“审查谈话、重要的调查谈话和暂扣、封存涉案款物等调查取证环节应当全程录音录像；录音录像资料由案件监督管理部门和审查组分别保管，定期核查；未经批准并办理相关手续，不得将被审查人或者其他谈话调查对象带离规定的谈话场所，不得在未配置监控设备的场所进行审查谈话或者重要的调查谈话，不得在谈话期间关闭录音录像设备。”何家弘针对监察委对职务犯罪案件的调查权性质问题认为，全国人大通过修改法律明确赋予监察委职务犯罪侦查权，并明确此权赋予监察委中专门负责职务犯罪侦查之人员（何家弘.论反腐败机构之整合[J].中国高校社会科学,2017(1)：73-79.）。。狭义的讯问录音录像是指侦查机关讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录（《公安讯问录像规定》第2条）。广义的讯问录音录像则是指侦查机关在侦查讯问阶段、检察机关在审查批捕、审查起诉阶段以及在办理侦查机关立案移送的审查批捕、审查起诉时对讯问过程所进行的同步录音录像，以及人民法院在庭前会议或者庭审中播放录音录像等各阶段所应遵循的录音录像的实施主体、适用对象、技术标准、运行流程、法律责任等制度的统称。录音录像不同于传统的讯问笔录，其所获取的犯罪嫌疑人的信息更为准确和全面，是对以往侦查记录方式的突破，甚至可以根据其对犯罪嫌疑人供述固定、保全方法的独立性和形成材料的特定性而将其视为一种独立的侦查取证手段。本文认为，录音录像的记录特征是规制讯问的基础，录音录像并不规制讯问活动本体，其规制的是三种讯问实践中的任意成分，强制性录音录像对任意性讯问的规制需要做出专门司法解释。

1 讯问录音录像的记录特征：规制的基础

犯罪嫌疑人对犯罪过程和案情的陈述（Statements）或供述（Confessions）是一种言语活动，由讯问人和嫌疑人的对话交流建构，通过这种交流获取的信息不仅要满足再现案件真相的需要，而且要满足叙述可信、可靠的需要。海然热认为：“语言在谈论世界的同时，也缔造了一个它所谈论的世界。”[3]“范式”理论家库恩也认为：“语言是一枚两面硬币，一面向外望着世界，一面向内望着存在于语言关联结构中的世界印象。”[4]在录音录像技术出现之前，对讯问的记录基本上靠文字摘录整理，记录下来的材料往往会成为一种刑事证据，因此长期以来用文字记录讯问过程是侦查员的基本功和侦查的基本形式之一。“记录讯问”有三层含义：一是记载讯问的内容和现象，即“把听到的话（声音）、看到的事（现象）记载下来”；二是记载讯问的结果，即“记录讯问整个过程后形成的材料”；三是表达记录的机理，其中的“记”是对信息进行接收、选择、加工和存储，“录”是借助语言、文字、图形、音频和视频等形式将获取的信息固定下来[5]。记录虽然并非专属于侦查取证一种活动，许多职业都存在专业记录的分工形式，但录音录像这种全新的记录手段被引入讯问程序之后，则显示出为实现侦查职能的需要，新背景下的“讯问记录”标准化、专业化和精确化的发展态势。

1.1 讯问录音录像的主体

理论上记录讯问应当由专门、特定的记录人员独立完成。刑事诉讼法第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”现行法律并未明确记录人的独立性及其法律地位，而是明确讯问笔录应当由侦查人员制作，至于制作人是讯问人员还是其他侦查人员则语焉不详，这种情况在录音录像人员的独立性上同样有所体现。《公安机关办理刑事案件程序规定》第200条规定：“侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述和辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。”从实践来看，侦查部门在犯罪嫌疑人到案后，会根据案件性质、难易程度及嫌疑人的特点等情况，及时组织讯问人员。一般刑事案件的讯问在讯问人、嫌疑人之间展开，记录人居间记录，重特大、复杂、疑难案件的讯问，除讯问人和记录人之外，还有指挥人员和助讯人员构成，如“一案多嫌”案件的讯问需要指挥人员、助讯人员协同多个讯问现场的信息传递、策略调整等活动。但就一个讯问现场而言，讯问具有典型的“两造对抗”特点，记录人常由参与讯问的另一名讯问人兼任，故负责发问的讯问人也被称为主讯问人，其他一名或多名参与讯问的侦查人员可能既负责讯问，同时也负责记录。在讯问录音录像的情况下，鉴于录音录像设备的种类不同、位置（如该设备可能是讯问处所、地点配置的办案设施）差异及技术操作难度，业界提出了讯问人与录制人的分离原则，如《检察讯问录像规定》第3条规定：“讯问录音、录像，实行讯问人员和录制人员相分离的原则。讯问由检察人员负责，不得少于二人；录音、录像应当由检察技术人员负责。特别情况下，经检察长批准，也可以指定其他检察人员负责。”但是讯问人与录制人分离的原则并未直接被其他代表性侦查机关所确认，《公安讯问录像规定》仅规定了录音录像后期制作时的制作人以及资料保管人等独立角色，其主要负责刻录光盘、导入磁盘、系统保存与管理等工作。

1.2 讯问录音录像的对象

传统讯问笔录主要记录讯问人、嫌疑人的对话内容，但录音录像则将“两造对抗博弈”的情况全程记录下来，包含双方语言、肢体、表情及用以描述讯问室环境变化的常量参数或变量参数，如时间延续、休息饮食、人员介入、证据展示等。《公安讯问录像规定》第10条规定：“对讯问过程进行录音录像，应当对侦查人员、犯罪嫌疑人、其他在场人员、讯问场景和计时装置、温度计显示的信息进行全面摄录，图像应当显示犯罪嫌疑人正面中景。有条件的地方，可以通过画中画技术同步显示侦查人员正面画面。讯问过程中出示证据和犯罪嫌疑人辨认证据、核对笔录、签字捺指印的过程应当在画面中予以反映。”从功能上看，一些实施讯问录音录像的国家多将录音录像视为规范讯问活动的技术工具和打破“密室审讯”的记录工具[6]。从适用范围上看，我国立法对重大案件实施强制性录音录像制度，而各部门的解释或规定则明确了普通案件的任意性录音录像制度。《公安讯问录像规定》第4条除刑事诉讼法规定的可能判处无期徒刑、死刑的案件之外，还列举了致人重伤、死亡的严重危害公共安全和严重侵犯公民人身权利的案件、4种涉黑刑事案件、6种涉毒刑事案件及可能判处10年以上的故意犯罪案件5类应当录音录像的对象，同时该《规定》第6条还列举了应当录音录像的7类重大、疑难、复杂的情形，实践中侦查人员鲜少会对照刑法的量刑幅度，以决定是否录音录像，而是一体适用，这就容易扩张强制性录音录像的适用范围，相对地则限缩了任意性录音录像的范围①《公安讯问录像规定》第6条规定：“对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及不通晓当地通用的语言文字的；（二）犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的；（五）共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的；（六）引发信访、舆论炒作风险较大的；（七）社会影响重大、舆论关注度高的；（八）其他重大、疑难、复杂情形。”。公安部副部长黄明于2015年9月指出，公安机关将逐步扩大讯问录音录像的案件范围，最终实现对所有刑事案件讯问过程的同步录音录像，反映了代表性侦查机关希冀通过整体推进讯问录音录像，以达成规范统一执法、防止翻供变供等初衷，但也超越了基本法的限定[7]。

1.3 讯问录音录像的属性

法律未明确界定讯问录音录像形成的视音频材料的性质是这次修法的一项缺漏和不足。学术界对于此类资料的证据属性，即其是否属于证据、是否具有独立的证据资格以及属于何种证据等问题有过诸多争鸣，主要有“口供备查资料说”、“视听资料说”、“监督手段说”、“弹劾证据说”、“供述辩解说”、“补强证据说”、“个案具体说”、“性质待定说”等多种观点[8]。笔者认为，对讯问录音录像资料的性质不宜简单定论，透过相关法律规定可以发现，我国法律对犯罪嫌疑人供述和辩解的证据形式之理解采取了便宜诉讼的灵活形式，主导这一全程的是对“犯罪真相”的审查与认定。刑事诉讼法第48条规定了8类12种以上的证据种类，但也未明确犯罪嫌疑人供述和辩解的证据形式①《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”理论界普遍认为，证据的“材料说”相较于1996年刑事诉讼法中的“事实说”是一种进步，因为“事实”是一种原子化概念，较为抽象和宽泛，但整体上法定证据种类仍然不够统一和明确，如由于第48条（七）“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”中的“等”的出现，可以认为我国刑事证据中“笔录类证据”不限于上述4种笔录，如《公安机关办理刑事案件程序规定》还补充了搜查、查封、扣押、提取等笔录，又再次出现“等笔录”的提法。鉴于此，姑且认为刑事诉讼法一共规定了8类12种以上的证据种类。。其证据形式对照刑事诉讼法第120条是讯问笔录，对照第121条是讯问录音录像，对照第170条审查起诉程序是讯问“记录在案”的庭前供述情况，对照第186条审判程序是“讯问被告人”的庭审供述和辩解情况等。嫌疑人供述和辩解在基本法层面上虽未强调何种证据形式，但形式服务于内容，法律的轴线是对首次讯问笔录以来的各笔录所记载内容的核实与认定，反映了立法者对“犯罪真相”的执念甚深。最高法《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第80条强调对讯问笔录的形成过程审查，如规定“必要时可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录”，以此完成对讯问笔录记载内容的审查；该《解释》第101条中规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像。”所以讯问录音录像的证据属性由其摄录内容与“犯罪真相”的相关性所决定，再将其合法性和客观性置于对犯罪嫌疑人供述和辩解形成过程的认识之中②《公安讯问录像规定》第13条规定：“在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。”。这种对“犯罪真相”的细节还原能力的深刻追求，使得录音录像是讯问笔录的附属还是独立的视听资料，以及两者之间的关系，是否允许辩护律师复制、摘抄，庭审播放规则，采信规则等问题逐渐演化为次位或下位问题，司法解释的本意和侧重并不在此。

2 讯问录音录像的时空展开：规制结构的简析

前述关于讯问录音录像主体、对象和属性的分析主要是基于视音频记录的静态化特征，而在实际办案中，讯问的展开是一个动态的过程，具有典型的任意性特征。依照现行法律规定，讯问是一项“任意侦查措施”，其展开不需要司法机关的审查批准，而是一个由侦查机关任意选择时间、地点、讯问人员而展开的一般性侦查行为。如果把讯问视为一种侦查人员对犯罪嫌疑人的任意问话行为，则讯问的实然状态应由任意问话（如警察行政法意义上的盘问）和法定场所发生的正式讯问等构成。讯问的任意性内涵主要存在如下三层解释：其一，启动讯问主要是侦查人员发现“犯罪真相”这一权力冲动和思维惯性的结果，侦查机关天然地具有获取和窥视一切涉案情节的“职业癖好”；其二，讯问笔录甚至包括讯问录音录像往往不是讯问活动的全部，我们所见到的讯问后形成的犯罪嫌疑人供述和辩解材料（如口供）往往是“有罪供述”的表征载体，充其量可称为讯问程序的法律后果之一，因为“文字的基本性质是对语言的再编码，是语言的书写/视觉符号系统，其相对于所联系的语言，既有关系密切的适应性，又有相对的独立性”[9]；其三，讯问可以任意展开，还包含其在法定讯问场所之外的任何地点实施等情况，故笔录记载的内容和录音录像摄录的画面有时是对“有效讯问”之前获得的“有罪信息”的再现和重新整理。讯问的任意化导致录音录像地点的分散化，梳理现行法律和部门规定可以发现如下3类讯问录音录像处所：

2.1 非规范性开放处所

《公安讯问录像规定》对公安机关讯问同步录音录像地点做了扩大解释，该规定第4条规定：“前款规定的‘讯问’，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。”因此讯问主要分为执法办案场所讯问、侦查机关指定地点或嫌疑人的住处讯问、现场讯问3种，但后两种讯问过程的录音录像系统在技术配置上是否达到2010年公安部颁布的《数字化审讯（讯问）记录系统技术要求》（GA/ T 882-2010）的公共安全行业标准则令人怀疑[10]。最高法于2013 年 10 月发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》）第8 条第 2 款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”何家弘认为，《意见》中的这一规定应当引起司法实践的足够重视和普遍认可，因为不严格遵照执行则意味着犯罪嫌疑人供述和辩解将成为“瑕疵证据”甚至是非法证据[11]。

《意见》中的“情况紧急”与《公安讯问录像规定》中的“紧急情况”应具有统一含义。刑事诉讼法并未明确何为“紧急情况”，仅在最高法《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第152条2款中“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中列举了3种“紧急情况”：执行拘留、逮捕时的无证搜查，采取边控措施和异地办案协作程序，其第一种“情况紧急”较为明确，有助于理

如何理解现场讯问中的“紧急情况”①《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定：“执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”。笔者认为，“情况紧急”需要进行现场讯问至少蕴含三层含义：其一，“紧急情况”发生突然，一般很难预见或无法预见，但可从其可能造成的后果加以理解，它往往是指不立即讯问，可能对作案工具、危险物品、犯罪证据等的灭失和其他犯罪嫌疑人的逃匿、继续作案、犯罪危害增大等造成无可弥补的危险；其二，现场讯问可能是在拘传、拘留、逮捕、勘验、搜查、检查、扣押、封存、自首、扭送、抓捕、通缉等法定到案现场，还包括清查、堵截、边控、留置、盘问等非法定到案现场；其三，获取犯罪嫌疑人的现场供述有利于管控犯罪危害，迅速取证，知悉其他涉案人员逃窜的去向，以尽早抓捕归案。

2.2 非规范性指定场所

《公安讯问录像规定》第4条中“不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问”的意思较为复杂，这些讯问地点（处所）一般是指对犯罪嫌疑人采取拘传地（指定地点）、取保候审地（指定的市、县范围内）、监视居住地（犯罪嫌疑人住处或指定居所）以及侦查机关指定的其他地点或犯罪嫌疑人的住处，如2014年公安部颁布的《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第15条规定的“对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人”可以在指定地点或其住处进行讯问；同时还应包括《公安讯问录像规定》第5条规定“通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人”的地点（处所），能够接通“网络视频讯问”的地点（处所）相对于“远程”另一端的侦查机关而言应当是其“指定的地点”。由于讯问现场的条件、环境和位置等限制，在前述地点（处所）进行的讯问活动也具有非规范性特征。在非规范性场所（开放或指定）讯问可以通过专门录制设备或声像监控系统（《规定》第8条）进行录音录像。如公安部2016年颁布的《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第6、7条规定：从现场带回违法犯罪嫌疑人的，应当记录至将违法犯罪嫌疑人带入公安机关执法办案场所办案区时停止，并对违法犯罪嫌疑人言行举止予以重点摄录。

另一方面，我国立法尽管存在强制性录音录像和任意性录音录像的界分，但由于代表性侦查机关的自我设定，使法律的公定力和权威性受到严重冲击，如《公安讯问录像规定》对适用范围的扩大和适用情形的增加。不仅如此，《规定》第13条规定，在制作讯问笔录概括供述时，对犯罪的时间、地点、手段、工具、被害人等案件关键事实的，笔录记载内容应当与讯问录音录像资料记录的供述一致；第22条、23条还规定，办案部门在报送其第4条规定的严重犯罪案件审核时，应当同时提交讯问录音录像资料，一旦审核部门发现“存在以刑讯逼供等非法方法收集证据”，或者存在“未在讯问室讯问犯罪嫌疑人”等4种情况而未进行补正、解释，或者经补正、解释后仍不能有效证明讯问过程合法性的，不得将犯罪嫌疑人供述作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。上述规定将导致任意性录音录像制度的“强制化”，或者说再次挤压了任意性录音录像的适用范围。因为不按照《规定》进行讯问录音录像，补强证明口供，很多案件的提请批捕（刑事诉讼法第79条中“有证据证明有犯罪事实”，可能发生社会危险性的5种情况及重罪、前科、身份不明3种情况）、提请审查起诉（刑事诉讼法第168条的明确条件）等诉讼活动将存在证据不当的后果。

2.3 规范性办案场所

规范性办案场所是指录音录像设施齐全，能够规范有序讯问的场所，主要包括执法办案中心、看守所，其硬件是讯问与录音录像等工作依法进行的有力保障。考虑到派出所承办刑事案件的数量多、占比大等特点，是刑事案件的主要办理主体①公安派出所受理的案件中侵财性犯罪案件占绝大多数，成为公安机关内部最主要的刑事司法主体。据最高检侦查监督厅副厅长元明等的整理，江苏省南京市公安局基层派出所办理的刑事案件占全部刑事案件的 80%；四川省攀枝花市这一比例为 71%，中心城区派出所比例高达83%；四川省成都市成华区这一比例为 75%（元明,张庆彬.公安派出所刑事执法的检察监督[J].国家检察官学院学报,2013(6)：47-55.）。，公安部2010年出台的《公安机关执法办案场所设置规范》以派出所为起点，全面推进各执法办案中心的功能分区（接待区、办公区、办案区、生活区）建设。该规范第14、15条规定，公安机关的接待区、办案区应当安装可覆盖区域内外且具有数据存储功能的电子监控设备和相关软化防撞防护设施，室内光照亮度应当满足录像要求，除特定情形以外，讯问犯罪嫌疑人应当在办案区讯问室、询问室进行。刑事诉讼法第116条2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第34条规定，讯问已送交看守所羁押的犯罪嫌疑人，应当在看守所讯问室内进行。对犯罪嫌疑人的讯问及其录音录像从开放场所、指定场所到办案场所讯问室的空间轨迹变化大致符合实际侦查程序的推进，整个取证过程呈现出一种收敛、集束、归位的动态特征。美国证据法学家威格莫尔（John H. Wigmore）在“证据论”（Treaties on Evidence）的探讨中提出“录制证据”的学术概念，用以阐明原物（原始取证对象）证据与摄录证据之间的连带关系[12]。实践表明，讯问处所越规范，录音录像所应具有的规范讯问、固定证据、防止翻供变供、保障嫌疑人的人权、诉权和侦查人员的依法讯问等功能的发挥就越充分。“笔录＋录音录像”的双轨记录模式还有很大的制度改进空间。

3 讯问录音录像的制度完善：规制文本的重整

讯问录音录像制度对讯问制度而言，形式上具有一定的依附性和后发性，但就其法律后果而言，却又具有显著的独立性和自洽性，它是一种以“他者”的角色存在，并在对讯问过程的记录、讯问笔录的备查、讯问所得事实的认定、嫌疑人供述的自愿性审查等方面起到一定规制作用的制度系统。一些导入讯问可视化（录音录像）的国家首先也是将其视为对讯问的技术监控手段，并在司法实践中逐渐演化为对讯问程序的法律规制，契合了对讯问制度进行现代化改造的目标，但同时也衍生出诸多关于讯问录音录像在司法上适用的争议。我国法律确立强制性录音录像与任意性录音录像的界限以来，代表性侦查机关通过部门规定、规范推广、考核监督等行政权力运作模式前置和位移了强制性录音录像的适用范围，其本质是强制性录音录像对任意性录音录像适用范围的排拒和除斥，凸显出立法已不适应当前形势的变化。为顺应“审判中心主义”的建构和庭审实质化进程的推进，特别是证据裁判原则的要求，应从讯问录音录像的专门司法解释制定、代表性侦查机关实施框架的统一和相关规则的完善等方面持续努力。

3.1 制度载体的法典化：出台讯问录音录像的司法解释

法典化是指以某一法律部门或领域为基础和核心的具有持续性的法律续造过程，一般通过吸纳本国固有的法律渊源、继受外部法律体例，创立符合一个国家当下的历史、文化、物质和社会、经济条件而又有一定愿景能力的新制度来实现[13]。早在本世纪初，检察机关通过执法调查、选点实验、小范围推广、制度文本化、全系统实施等步骤开始探索我国的讯问录音录像制度，2012年刑事诉讼法修改确立讯问录音录像制度某种意义上是检察机关量的积累到质变的必然结果，其后公安机关等部门的相关实践也是这种量的积累的继续。我国讯问录音录像制度的载体（法律渊源）除基本法条文外，还存在司法解释的相关条款、代表性侦查机关的部门规定、地方规定等若干层次。因此，讯问录音录像制度的法典化是指在清理、统合各层次录音录像制度内容的基础上，将各种制度载体编纂为统一司法解释文本的过程。在全部刑事司法系统中，各代表性侦查机关管辖领域、体制传统和运行机制殊异，调控其社会关系、部门关系、系统层级关系的制度在各部门法中属于最宽阔、最复杂、最富变化的一块。同时，侦查权是典型的行政权，但又带有一定的司法权成分，需要就执法权与司法适用的要求衔接配套。因此，我国讯问录音录像制度的法典化需要将部门规定上升为司法解释，提升录音录像在司法适用上的效力，其根本动因是强化对讯问的法律规制。如英国《警察与刑事证据法》（PACE）为国会所立的基本法，而包括两部讯问录音录像执行守则在内的A-H 7部守则均为内政部颁布的行政规定，不具有成文法的效力，但法官认定警察的行为违反执行守则，则可拒绝采信由此产生的证据[14]。近年来，由于对羁押人权利保障的关注，新型视音频记录装备的普及带来了规范执法的新问题，以及执行守则“冗长而琐碎”（Long and Detailed）但PACE法案条文又空泛、不易操作等原因，导致警察对守则条款如何适用出现了诸多困惑，立法界产生了汇总守则，精炼条款，使其法典化（Codification）的修法动议[15]。

3.2 实施框架的统一化：强制性录音录像的适用范围

讯问录音录像司法解释应在规范、确认或调整各代表性机关相关规定的基础上，统一强制性录音录像的适用范围（如是否可以采取按照预期刑罚、犯罪类别或特殊对象、列举情形的一刀切做法）、明确非规范性场所以及嫌疑人的住处等地点讯问的法律后果（如是否为第一次讯问，此次笔录记载的讯问内容与录音录像、下次笔录不一致如何处理）、订立非规范性场所和现场讯问的录音录像技术标准（如摄录的材料与后台执法办案信息系统的对接，以及非规范性讯问录音录像材料的管理）等问题。应当肯定的是，我国在刑事诉讼法层面上增设讯问录音录像的体例在成文法国家中具有代表性。韩国2008年修改刑事诉讼法时也采取了增款加文的方式，其刑事诉讼法第244条第1款（嫌疑人讯问笔录的制作）下新增3款：犯罪嫌疑人供述时的任意性录像（第244条第2款）、犯罪嫌疑人沉默权告知（第244条第3款）、到案过程记录制度（第244条第4款），如第2款规定：“①可以对嫌疑人的供述进行录像。在这种情况下，必须事先告知要录像的事实，必须客观录制从调查开始到结束的全程；②上述内容录制完成时，必须在嫌疑人或律师的面前将录像带进行当场封印，得到嫌疑人的手印或署名；③经行②的时候，如果嫌疑人或律师有疑问时必须当场播放来确认，对内容有异议的理由及内容应当记录在案。”[16]日本2016年对刑事诉讼法修改时增加了强制性录音录像和任意性录音录像的条款。前者适用的对象为审判员参与审判的陪审案件和检察官独立侦办的案件，且限于已被逮捕或被拘留的嫌疑人，不包含在其他案件中被起诉之后被拘留的被告人，这种严格限定使其适用范围较小，仅占年发案总数的3%左右，并规定了可视化设备因故障无法摄录、可视化致嫌疑人无法充分供述等4种例外情况[17]。日本从职能部门管辖的角度进行相关改革的构想充分考虑到检察官侦查的特殊性，这对我国下步修法和出台司法解释具有一定的启示。从代表性侦查机关构成上看，检察机关的体制因监察体制改革而与未来组建的监察委员会方案在侦查权配置上产生争议[18]。由此看来，我国讯问录音录像的司法解释应当充分考虑强制性录音录像的适用范围，其是在新体制背景下对各侦查机关的事权范围、装备水准等情况综合平衡的结果。

3.3 证据规则的精细化：录音、录像与讯问笔录的辩证关系

我国讯问录音录像司法解释对司法实践的指导性还应体现出解释文本对录音录像在司法上适用的证据规则予以详细阐明。讯问录音录像在司法上的适用涉及诸多问题，笔者认为，证据规则构建及其细化是关键，而这必须从录音、录像与讯问笔录的关系谈起。从证据裁判和可采性要求来看，正确处理讯问笔录与录音录像的关系将深刻影响讯问制度自身的运行机制，也会连带影响两种证据材料在司法上的应用前景。从“待证据化”的录音、录像、讯问笔录等证据材料的关系上看，司法上至少存在4个选项：①有录音、录像，但无讯问笔录（或被认定为非法证据排除）；②有录音、有讯问笔录，但无录像；③有录像、无录音，也无讯问笔录；④有录音、录像、讯问笔录。由于强制性录音录像制度的设定，在依法讯问的前提下，理想的犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解将呈现录音、录像、讯问笔录及其后审查起诉、庭前会议的相关核实记录均被采信的情势，但有待相关证据规则的细化，也必须突出对录音录像与讯问笔录之间辩证关系这一主线的把握。讯问笔录存在固有的缺陷：其一，虽然笔录的内容源于犯罪嫌疑人这一信息主体，但由于记录者的认识能力、记录水平、执业经验等主观因素影响，使得笔录已不再是对嫌疑人的“原始”供述和辩解的记载，在记录效率观的驱动之下，记录者可能对讯问内容进行一定的删减和加工，这就很难保证笔录记载的完整性和准确性，其第一手性大为减弱；其二，讯问笔录在侦查实践中被严格的程式化，其形式要求、问题套路会影响甚至改变嫌疑人对问题的理解和作答。犯罪嫌疑人在面临刑事追究的处境下，对讯问不可能只做出有罪供述，而不进行无罪或罪轻的辩解，但此类辩解在笔录中却很难见到，笔录具有极强的追诉犯罪倾向。其三，同步录音录像客观再现了讯问全程，记载了讯问双方的活动，通过对氛围、语言和神态细节的把握，也重现了侦查人员的讯问方式，规制了其可能出现举止不端、不文明用语等不规范的讯问行为，对认定笔录制作是否真实，与录像摄录的情况是否一致，是否符合犯罪嫌疑人的真实意思等都具有一定的价值。但录音录像也存在是否真实的问题，它可能是在刑讯后的讯问中形成，如果仅通过录音录像来核实讯问笔录的真实可信，以及犯罪嫌疑人供述的自愿性也存在问题。录音录像对非法讯问具有一定的掩饰、合法化的作用，同时录音录像也可能被剪接或编造，等。鉴于上述情况，侦查人员必须从根本上去除“犯罪嫌疑人”是获取有罪证据的工具和来源的错误观念，抑制获取有罪供述的侦查能动主义思想。

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（责任编辑：李艳华）

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2095-7939（2017）04-0005-08

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.04.001

2017-04-08

辽宁省社科基金项目（编号：L15BFX002）；辽宁省教育厅科学研究计划项目（编号：2016JYTLJ04）。

王彦学（1975-），男，满族，辽宁本溪人，辽宁警察学院侦查系副教授，博士，主要从事侦查学研究。