违法所得没收程序适用问题研究——以“陈西受贿案”为例

马 康

（中国政法大学证据科学研究院 北京 100000）

违法所得没收程序适用问题研究
——以“陈西受贿案”为例

马 康

（中国政法大学证据科学研究院 北京 100000）

违法所得没收程序是反腐败的重要法律制度，但在当前适用较少，理论研究也多限于立法建议。由“陈西受贿案”可以发现，违法所得没收程序在实际运用中暴露出诸多亟待解决的问题。当利害关系人参与违法所得没收程序时，其诉讼地位类似有独立请求权第三人，并享有一定的诉讼权利。其在违法所得没收程序中承担提出证据的责任，并有权申请启动非法证据排除程序。

违法所得没收程序 利害关系人 有独立请求权第三人 证明责任 非法证据排除

目前，我国反腐败已经进入新的阶段。“腐败蔓延势头得到有效遏制，反腐败斗争压倒性态势已经形成”，国家反腐败体制初步建立。“违法所得没收程序”在2012年修法时得到确立，是反腐败中至关重要的法律制度，但该程序在司法实践中的应用并不多见。其中可以在互联网搜索到完整裁判文书的则只有陈西受贿案①（2014）通中刑二初字第00003号；（2015）苏刑二没终字第00001号。。

虽然该案并不具有特殊的样本意义，但鉴于其唯一性，裁判中所反映的问题仍值得注意。

总体而言，理论界对违法所得没收程序的研究主要立足于立法的修改。笔者曾就违法所得没收程序中的证明责任、证明标准等理论问题进行论述[1]，但在刑事诉讼法和相关规范有效适用的语境下，更为急迫和现实的问题是如何通过法律技术将不尽如人意的法律规范适用司法实践。也即如何通过法律技术来应用违法所得没收程序，甚至在一定程度上完善现有制度。

本文立足于司法裁判，结合刑事诉讼法与相关解释性文件中的规定，就陈西受贿案中反映的基本问题进行解读。

1 基本案情及判决

犯罪嫌疑人陈西因涉嫌受贿被检察机关立案侦查，后在取保候审期间自杀。检察机关依法向法院申请没收陈西受贿所得700余万元。被追诉人的近亲属徐某（配偶）、陈某（其子）申请参加诉讼，认为700余万元系家庭合法收入，同时申请对陈西在纪委和侦查阶段的供述、证言作为非法证据予以排除。

一审法院认为，徐某在侦查阶段曾经主动上缴700余万元，并对该钱款系犯罪嫌疑人陈西违法所得的性质不持异议，现利害关系人徐某及其诉讼代理人主张该钱款并非违法所得，与查明事实不符，不予采纳。二审法院裁定维持原判，驳回上诉。

2 利害关系人的诉讼地位问题

陈西受贿案中犯罪嫌疑人陈西的近亲属徐某（配偶）、陈某（其子）申请参加诉讼，属于刑事诉讼法第281条规定的利害关系人。 在违法所得没收程序中，利害关系人外延是“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人”。依据最新司法解释，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定，“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。“其他利害关系人”是指“其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位”。利害关系人在违法所得没收程序中的诉讼地位类似民事诉讼中的第三人，但在我国民事诉讼理论中，存在有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的区分。前者是指案外第三人对原、被告双方当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，通过独立起诉的方式参与到已启动的诉讼中。后者是对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。有独立请求权第三人认为该争议诉讼利益不属于本诉任何一方，为了避免本诉中某一方获胜进而损害其利益才进入诉讼程序。无独立请求权第三人则对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，只能是具有独立诉讼地位的诉讼参加人[2]。但是，被追诉人近亲属的此种诉讼请求既不同于检察机关的没收申请，也不一定符合被追诉人的利益。认为利害关系人的利益同被追诉人一致的观点，忽视了实践中错综复杂的情况。

在违法所得没收程序中，近亲属参加诉讼程序时可能有两种形态：维护被追诉人的财产权益，主张违法所得为被追诉人的合法财产和维护自身财产权益；主张违法所得为自身合法财产。

首先，当近亲属代表被追诉人对涉案财物主张所有权时，虽然进行了一些诉讼行为，但并非最终审理结果的直接承担者，最终裁判结果的直接承担者是不能参加庭审的被追诉人，此时参加庭审的近亲属类似无独立请求权第三人。其次，当近亲属主张违法所得系自身合法所有时，对涉案财物主张独立的所有权，同案件的裁判结果具有直接利害关系，类似于有权利请求权的第三人。

该案中陈西的近亲属对涉案财物主张实体权利，并提出独立的诉讼请求，符合有独立请求权第三人的诸多特点。但是，违法所得没收程序并非民事诉讼程序，而且《解释》第512条和第513条规定，被追诉人近亲属参加违法所得没收程序系以主动“申请”或者被人民法院“告知”的形式进入诉讼，而非以“独立起诉”的方式参与到诉讼中，不同于有独立请求权的第三人。可见，应当将“其他利害关系人”视为类似有独立请求权第三人，而非完全民事诉讼意义上的有独立请求权第三人。

有独立请求权第三人参加民事诉讼时，其地位相当于原告，并承担相应的证明责任。近亲属为自身的财产权益而参与违法所得没收程序，应当对自己的诉讼请求及其事实和理由提供证据。不仅在程序法理上可以推导出承担证明责任，透过刑事诉讼法和《解释》的具体条文，也可以得出此结论，下文将此问题进一步展开。

3 被追诉人近亲属的证明责任

理论界对于证明责任问题进行了较为深入和广泛的研究，各种研究成果蔚为大观，但不可否认的是，证明责任的研究还存在一些不足和误区，尤其违法所得没收程序中出现类似独立请求权第三人的近亲属，使得该问题更加复杂化，无法直接适用已有的研究成果，必须借助证明责任的基础性理论作为分析工具。

式中，γ，s分别为动目标的幅度和导引矢量，c为杂波分量，n为噪声分量。根据MVDR准则，通过拉格朗日乘子法求解可得使输出信杂噪比(SCNR)最大的最优权矢量为

现代意义上的证明责任已不能用“谁主张、谁举证”来简单概括，英美法系和大陆法系均已各自发展出一套复杂、完善的刑事诉讼证明责任理论，应当在现代证明责任理论的基础上进行比较研究。

3.1 证明责任理论的借鉴

英美法系的证明责任理论源起于其特有的判例制度，后经Thayer的总结，形成了占据通说地位的证明责任双层结构理论[3]：一是提出证据的责任（Burden of Going with Evidence或 Evidence Burden），这一责任建立于英美法系的诉讼制度之上，控辩双方履行提出证据的责任，是为了促使法官或者陪审团相信存在一个案件或者争点。只有向法官或者陪审团提出初步证据，使后者相信当事人所主张的事实有存在的可能性时，在有陪审团审理的程序中，法官才会将争议事实提交陪审团评议；在法官单独审理的程序中，法官才会继续审理。正是在此意义上，有研究者将之也称为“通过法官的义务”[4]。

与英美法系不同，欧陆的证据理论中尚未形成证明责任通说，以德国为例，现在主要有两种不同的学说：一是“证明责任否定说”，认为大陆法系的刑事诉讼模式由纠问式转向职权主义后，对于真实的发现采用职权探知原则，法官负有尽可能客观公正地发现案件事实真相的义务，并被赋予了诸如法庭调查等有助于查明真实的积极手段。因此，控辩双方没有完成“证明”并不必然导致自己败诉，而且检察官对真实性和合法性肩负了更多的责任，检察院被视为法律护理的机构，不会承担任何不利的后果[5]52-54。二是“客观证明责任说”，认为在职权主义下没有“主观证明责任”，仅仅存在“客观证明责任”，在汉斯·普维庭教授看来，客观证明责任针对的是（案件事实）真伪不明时一种法定的风险分配形式，而与诉讼双方并无关联[5]25-26。与此相对应的“主观证明责任”在具体的诉讼过程中伴随着具体举证的发生而不断转移。而“主观证明责任”在德国刑事诉讼中不可能存在[5]36。此外，德国尚有“法官证明责任说”，认为大陆法系刑事诉讼中证明责任由法官承担，控辩双方不负担任何证明责任。在其代表人物魏根特教授看来，“审判阶段查明案件事实的全部责任置于法院······当事人不承担举证责任······排除合理怀疑证明被告人有罪的责任同样由法院承担。”[6]

通过上述梳理和对比可以发现，对于“证明责任”的认识的分歧导致了各自不同的理解。在大陆法系的上述证明责任理论中，“证明责任否定说”所指的证明责任实际和英美法系证据理论中的“提出证据的责任”并无不同，并因此推导出控辩双方的证明活动不必然对法官的裁判产生决定性的影响。“法官证明责任说”则是混淆了“证明（他向）”与“查明（自向）”的区别，证明的本质是承担证明责任的主体向他人证明其所主张的案件事实为真，而查明的本质则是主体通过积极发现事实真相使自己获得对于案件事实的正确认识。换言之，该学说中的“证明责任”名不副实，其本职是法官对于案件事实的自我查明。“客观证明责任说”中的“证明责任”则是法官针对案件事实真伪不明时的一种裁判规范，并不要求诉讼双方积极收集、提供证据[7]。

综上所述，由于大陆法系刑事诉讼程序中的法官积极探知案件事实，在一定程度上降低了当事人举证的必要性，没有形成类似英美法系的完整的证明责任制度。近一个世纪以来，以混合式模式为代表的刑事诉讼趋势是由职权主义向当事人主义靠拢，在对证明责任理论的运用上也逐渐受英美法系证据理论的影响。以日本为例，第二次世界大战后由大陆法系转向英美法系。在此过程中，日本学者倾向于将“客观证明责任”等同“说服责任”[8]，以此对业已从“官方单方作业”转变为“控、辩、审三方共同作业”的刑事诉讼构造作出解释[9]。英美法系证明责任理论在一定意义上“基本上反映审判实践中各方当事人在不同情况下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。”[10]就技术层面而言，虽然英美法系的双层证明责任理论建立在陪审团裁判事实和法官适用法律的职能分工之上，但是可以利用其基础理论部分。因此，本文将在此基础上，对本案中近亲属类似有独立请求权第三人的证明责任展开分析。

3.2 被追诉人近亲属承担提出证据的责任

对于犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，司法解释就其参与违法所得没收程序规定了不同的条件。根据《解释》513条第2款的规定，“其他利害关系人”和被追诉人的近亲属申请参加诉讼，应当分别提供相关的“证据材料”和“证明材料”，从这一用语的区分似乎《解释》将被追诉人的近亲属排除在主张所有权的主体之外，但根据《解释》第513条的第3款规定，被追诉人的近亲属和“其他利害关系人”在一定情形下又必须提供有关“证据材料”。“证据材料”的要求与前述“证据材料”和“证明材料”的区分相矛盾，需要运用体系解释的方法加以理解。

《解释》第513条第3款对被追诉人的近亲属设定“提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料”的前提是，被追诉人的近亲属在期间上已经超过了法院的公告期，事后要求参加违法所得没收程序。对此，《解释》处于查明案情、兼顾实体和程序公正的考虑，允许被追诉人近亲属在“合理说明”公告期满提交的原因，并提供相应的证据材料后参加违法所得没收程序。这表明《解释》认为被追诉人的近亲属存在提交“证据材料”的可能性。在进入违法所得没收程序的庭审阶段，也同样存在被追诉人的近亲属提交“证据材料”的可能性。《解释》第515条允许利害关系人出示证据并进行质证活动，这表明在庭审阶段，《解释》认为允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属提供证据材料符合庭审查明事实的目的。

因而，通过对比和梳理《解释》的不同条款，可知《解释》允许被追诉人的近亲属主张被申请没收财物的所有权。《规定》第7条则强调，刑事诉讼法第281条第3款规定的“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。此外，《解释》第522条将没收裁定错误的赔偿对象涵盖了被追诉人及其近亲属，也表明存在近亲属对涉案财物提出财产主张和裁定没收错误的可能性。

违法所得没收程序虽然是特别程序，但同样存在查明案件事实真相和实现公正审理的目的。《解释》第512条法院应当主动通知利害关系人，暗示了法官在违法所得没收程序中负有依职权主动查明案件事实的义务。允许被追诉人的近亲属在一定条件下提出证据，客观上增强了违法所得没收程序的对抗性， 在被追诉人缺席的情况下有利于法官通过双方的主张查明案件事实

结合《解释》第513条、第515条、第522条可知，被追诉人的近亲属在主张所有权时需要提供相关证据。在陈西受贿案中，其近亲属不断提出证据，即验证了实践中被追诉人近亲属对于财产所有权的主张。但是，被追诉人近亲属在违法所得没收程序中承担的仅仅是提出证据的责任而非说服责任。否则，检察机关和被追诉人近亲属同时履行说服责任，会在违法所得没收程序中出现检察机关和被追诉人近亲属两个说服责任主体，明显违背了证明责任的基本法理。同时，被追诉人近亲属和检察机关都承担说服责任时，理论上有四种可能：①检察机关完成了说服责任，被追诉人近亲属没有完成，涉案财物被没收；②检察机关没有完成，而被追诉人近亲属完成了说服责任，所有权归利害关系人；③检察机关和被追诉人近亲属均完成了说服责任，伪命题；④若双方未完成说服责任，在法官看来案件事实仍然真伪不明，则检察机关不可以没收涉案财物，同时被追诉人近亲属也不可以获得所有权。

上述②虽在理论上具有可能性，但因违背违法所得没收程序的设立目的而不会发生。违法所得没收程序以检察机关申请没收被追诉人的涉案财物为核心，检察机关负担证明责任的原因是避免检察机关滥用申请，而被追诉人近亲属参加诉讼是为了对抗检察机关的没收申请，避免公民的合法财产受到侵害。换言之，至于被追诉人的涉案财物是否属被追诉人近亲属所有，已经超出了违法所得没收程序的界限。如果被追诉人近亲属的举证即便达到了非常高的证明标准，阻止了检察机关的没收申请，也不能在违法所得没收程序中直接获得财物所有权，而是应当另行提起独立的民事诉讼程序。因此，被追诉人近亲属承担提出证据的责任的意义在于，如果被追诉人近亲属没有履行此责任，被追诉人近亲属将无法进入程序对抗检察机关的没收申请，这就意味着被追诉人近亲属合法所有的财物可能会由于自己举证不力，被法官裁定没收。

被追诉人的近亲属承担提出证据的责任，有助于违法所得没收程序在被追诉人缺席的情况下，尽可能的查明案件事实真相，实现公正审理。《解释》第512条规定：“人民法院已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式的，应当采取电话、传真、邮件等方式直接告知其公告内容，并记录在案。”法院应当主动通知利害关系人，暗示了法官在违法所得没收程序中负有依职权主动查明案件事实的义务。允许被追诉人的近亲属在一定条件下提出证据，客观上增强了违法所得没收程序的对抗性，有利于法官通过双方的主张查明案件事实。

4 非法证据排除的申请

我国非法证据排除规则分别设立了对言词证据的“绝对排除”和对实物证据的“相对排除”的体系。刑事诉讼法54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。据此，应当排除的非法证据的范围为“非法获取的言词证据”和“非法收集的物证、书证”。刑事诉讼法第56条规定了非法证据排除的启动主体：依职权的审判人员和提出申请的当事人及其辩护人、诉讼代理人。由于刑事诉讼法第106条将“当事人”的外延限定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。则违法所得没收程序中的利害关系人不属于当事人的任何一种，也即无权提出非法证据排除的申请。对此是否可以认为，鉴于解释不能超越法律是一项基本的解释原则，无法从文义上将违法所得没收程序中的利害关系人解释为刑事诉讼中的当事人？笔者认为，刑事诉讼法解释的原则可以分为形式面与实质面。有学者将解释的基本原则确立为合法性原则、合目的性原则、权力谦抑原则、权利保护原则[11]11-16，其中的合法性原则是解释原则的形式面，而合目的性原则、权力谦抑原则、权利保护原则是解释的实质面。将违法所得没收程序中的利害关系人解释为刑事诉讼中的当事人，允许其提出非法证据排除的申请，符合合目的性原则和权利保护原则的要求。也即，将违法所得没收程序中的利害关系人解释为刑事诉讼中的当事人，符合了法律解释原则的实质面。

“合目的性”原则要求，解释应注重实体的价值判断而非仅是技术层面[11]11-16。虽然文义解释处于法律解释体系首选地位，但是当法律文本已经无法通过自身的文义来涵盖司法实践、满足社会发展需要时，应当运用论理解释来确定法条的准确含义。将利害关系人排除在非法证据排除规则之外，既不利于案件事实的查明（可能出现被追诉人的供述不真实），更会损伤刑事诉讼程序的公正性。若对于刑讯逼供等非法行为视而不见，禁止公权力机关以外的主体在违法所得没收程序中提出非法证据排除的申请，无异于默认了刑讯逼供等非法取证行为在违法所得没收程序中享有特殊的“地位”。在一般的文义解释和体系解释之外，对于法律条文的理解更需借助于比较解释和目的解释。我国非法证据排除规则主要来自域外引进，通过比较解释可以深化理解非法证据排除规则，澄清文义欠缺之处。依据法律文字以逻辑推论的方式解释法律具有一般的妥当性，但社会现象日新月异，就具体事件解释法律时，必须直视社会的实际需要，创造最合乎目的性的理论解释[12]134-135。采用目的性扩张的解释方法可以在符合立法意旨的前提下起到弥补法律漏洞的作用[12]203。

美国的非法证据排除理论基础为“震慑”（Deterrence）。为了防止警察无视法律违法获得被追诉人的有罪证据，必须通过排除非法证据来遏制警察的非法取证行为。联邦最高法院在Mapp v. Ohio的裁判中认为，非法证据排除规则是为了实现联邦宪法第四修正案和排除枉顾宪法的违法动机的唯一有效保障[13]82。在United States v. Calandra中，联邦最高法院再次明确指出，非法证据排除规则的目的······是为了震慑将来的警察非法行为并通过这个方法来确保第四修正案反对不合理搜查扣压的权利得到实现[13]82。在确立第五修正案不被强迫自证其罪的Miranda规则中，联邦最高法院也是将震慑理论作为判例的核心理论[13]82。基于震慑目的产生的“毒树之果”理论认为，一旦原始证据，树，被证明是非法获得的，由原始证据中衍生的所有证据，果实，同样是不能使用的[14]。虽然通过毒树（原始证据）获取的果实（派生证据）是有助于发现真实的，但是从震慑警察违法的目的出发，如果使用该证据，则会鼓励警察继续使用非法手段获取证据。

与域外理论不同，我国刑事诉讼法确立非法证据排除规则主要是出于对非法证据可靠性的担心，理论基础则为真实论。不仅承认毒树之果的证据效力，而且在直接违法获取的证据采纳上，也是设置了种种“绿灯”。在将非法证据区分为绝对排除、相对排除、瑕疵排除的基础上，进一步限定排除的条件。绝对排除必须是采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段，对此，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”通过对刑讯逼供的解释扩大了绝对排除的适用范围。值得注意的是该文件的出发点是为了“冤假错案”，也即通过非法证据排除去掉可能导致错误的定罪证据，获取真实有效的信息。

我国非法证据排除规则的“真实”价值取向，在瑕疵证据的补正规则中体现的极为明显。按照最高人民法院的解释，瑕疵证据并不全部涉及真实性， “如果一概予以排除， 则不利于案件事实的准确认定”[15]。 证据只有“经审查无法确定真伪”或者“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释”时，才不能被法庭所采纳。

由于在违法所得没收程序中，被追诉人已经逃匿或者死亡，审前阶段的供述成为认定指控的犯罪事实是否存在的重要证据。陈西受贿案中，如果侦查机关涉嫌采用暴力手段获取被追诉人的有罪供述，则极大地增加了虚假的可能性。是否排除犯罪嫌疑人陈西的有罪供述，对于后续的没收申请的事实基础至关重要。因此，基于此种考量，赋予利害关系人在违法所得没收程序中申请非法证据排除的权利，有利于发现案件的案件事实真相，也符合我国一以贯之的立法理念。

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（责任编辑：李艳华）

Research on the Illegal Confscation Procedure— Taking the Case of Chen Xi as an Example

MA Kang

(Institute of Evidence Law and Forensic Science of China University of Political Science and Law Beijing 100000)

Illegal income confscation procedures are important legal systems of anti-corruption, but the application and theoretical research are limited to legislative proposals. It is found that there are many problems to be solved in the illegal confscation procedures by “Chen Xi case”. When the interested party participates in the illegal confscation procedure, the litigation status is similar to that of the third party with independent claim and has certain right of litigation. The interested party is responsible for the presentation of evidence in the forfeiture procedure and has the right to apply for the commencement of the illegal evidence exclusion procedure.

Illegal confiscation procedures Stakeholder Third party with independent claim Proof of liability Exclusion of illegal evidence

D920

A

2095-7939（2017）04-0013-06

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.04.002

2017-01-14

国家建设高水平大学公派研究生项目（编号：201607070111）。

马康（1990-），男，河南平顶山人，中国政法大学证据科学研究院诉讼法学司法文明方向博士研究生，中国政法大学与美国加州大学戴维斯分校联合培养博士研究生，主要从事刑事诉讼法和司法文明研究。