美国保护有薪大学实习生权益的经验及其启示

□ 肖鹏燕

保护实习生权益的关键是区分无薪实习生和有薪实习生。区分无薪实习生和有薪实习生的主要目的是保护实习生的报酬权益。对于雇佣无薪实习生的雇主，其可以豁免相应的就业法律法规义务。在部分州和城市，无薪实习生的报酬权益不在法律保护范畴之内，但其实习过程中遭遇的诸如歧视、性骚扰等方面的权益仍然受到相关法律的保护。同时，也并非所有的有薪实习生都受到美国就业法律的保护，视不同类别的有薪实习生而定。有薪实习生的权益不仅仅包括报酬权益，还包括诸如保险权益、公司福利权益等。

我国除职业院校学生的实习之外，在保护普通高等院校的学生实习的权益方面，国家尚未出台相应的法律法规。本文详细介绍美国在保护有薪大学实习生权益方面的经验，旨在为我国出台相应的法律法规提供借鉴。

一、有薪大学实习生的类别

（一）作为雇员的有薪实习生

在美国，实习生算不算作公司雇员的测试标准众多，即对无薪实习生的测试标准多样化，包括美国联邦劳工部出台的测试标准，以及美国高等法院及其巡回法院形成的不同判例标准。与此同时，美国对实习生是否为公司雇员，从联邦政府到州政府均设立了相应的测试标准。一般测试实习生是否为公司雇员常与测试其是否为独立合约人相联系。

测试实习生为独立合约人或者公司雇员的核心是公司是否有权力进行指导和控制。而考察其是否有控制权力的因素主要有：①是否对实习生每天的工作进行监督或者提供指导；②是否需要实习生在特定时间或者地点汇报其工作；③公司是否拥有结束实习时间的权力，无任何理由或者通知；④是否向实习生提供培训；⑤是否向实习生提供工作的器械和工具；⑥是否禁止实习生为其他任何公司进行服务。这些因素的任何一个因素都不能起决定性作用，但是，如果这些因素中发现任何控制性因素，则此类实习生可视为雇员，而非独立合约人。

（二）作为临时雇员的有薪实习生

如果实习时限在一年以下，则其与公司正规员工不同，此类员工更应该被视为临时员工。临时员工是有时间限制的雇佣，即通常不超过1年。如果实习生能够满足此条件，即属于公司的雇员但实习的期限在1年以下，则此类实习生可视为临时雇员。临时雇员的界定对其工作时间的安排不做要求，可以是兼职或者全职。作为临时雇员的实习生享有的就业权益与公司正式员工的就业权益有所区别，如临时雇员一般都无权利享受雇主提供的福利（benefits）。

二、美国保护有薪大学实习生权益的规制

（一）美国保护有薪大学实习生报酬权益的规制

联邦政府和地方政府均设立了最低工资法律保护雇员的报酬权益。当公司同时受到联邦法律、州政府法律约束的时候，公司遵守标准较高的法律（美国有些州没有最低工资标准法律，按联邦法律来处理）。美国联邦政府也设置了一些豁免项目，即一部分雇佣关系可以豁免最低工资标准的约束，豁免最低工资标准的约束并不意味着雇主可以不用给这些项目中的雇员支付最低工资。实行部分项目的雇主可以豁免部分最低工资义务，即给其雇员支付比最低工资低一定比例的工资。实行部分项目的雇主可能可以完全豁免工资义务。

因此，对于有薪实习生而言，除一些豁免项目之外，其他的有薪实习生均受最低工资标准法案的规范。最后一个豁免项目包括高中生，为了对比和借鉴，本文将之置于其中。

1.青年最低工资计划

这个联邦计划针对20岁以下的年轻人第一次就业，但有时间限制。仅允许第一次工作时间90天内，允许实习单位支付员工的最低工资为每小时4.25美元（比联邦法律工资标准低3美元。就业后90天，或当员工达到20岁，以先到者为准），雇主必须接受最低工资标准法案规定的最低工资。

2.全日制学生计划

主要针对零售、服务机构、农业行业、高校四大行业的机构雇佣全日制学生时，允许支付最低工资的85%。符合此程序的机构，必须从劳工部（DOL）获得许可。除了最低工资标准有所降低之外，许可对工作时间有限制，学生可以在非学习期限内，一天工作8小时，但每周不超过20小时，一旦学生毕业或完成学业，他们必须支付最低工资。

3.学生的学习计划

针对16岁以上的高中生参加职业教育时，其应支付最低工资的75%。雇主要实行此类实习项目，也需从劳工部获得许可。

（二）美国保护有薪大学实习生的保险权益规制

1.美国保护有薪大学实习生的失业保险权益规制

美国大部分州要求雇主向实习生提供失业保险，除非该类实习生被认定为“独立合约人（Independent contractor）”。但一般而言，要求雇主向实习生提供失业保险的州都设有一定的前提条件。如果实习生满足下述5大条件，则豁免雇主对此类实习生提供失业保险的义务。豁免此义务的实习生项目须具备如下几大特征：

（1）实习生是非营利性教育机构或者公共教育机构的全日制学生；

（2）实习生所在的非营利性教育机构或者公共教育机构有正规的员工并设有课程体系，教育活动发生场所能保证有规律性的一定数量的学生参与；

（3）这一项目主旨是通过工作经验来理解所学习的知识；

（4）教育机构已经向雇主证明实习项目是其教育活动的组成部分；

（5）实习生在实习项目中提供的服务不会进行基于单个雇主或者雇主群体的绩效评估。

须注意的是，雇主要豁免向实习生提供失业保险的义务，所开发的实习项目必须同时满足上述五大条件，如有一大条件不满足，则雇主须为实习生提供失业保险。上述五大条件有别于无薪实习生的认定条件。并非所有的州都采纳上述标准，如表1所示，美国也有一些州有特殊的规定。

2.美国保护有薪实习生的其他福利权益的规制

（1）有薪实习生的职工赔偿保险权益

但是对于职工赔偿保险（workers’ compensation insurance ，WCI）例外。雇主应当对实习生提供WCI。部分州对志愿者（Volunteers）豁免此义务。部分州对达到一定要求的培训生（trainee）豁免。表2将各个州豁免此项义务的志愿者和实习生项目的特点进行了归纳总结。

（2）有薪实习生加入雇主福利计划的权益

在美国，一般而言，雇主拥有绝对的权力决定有薪实习生是否加入公司旗下的福利计划。但在一些特定的情况下，雇主的这一行为也受相应的法律条款约束和限制。并且雇主必须保证他们向员工提供的福利计划可以在书面文件中得到反映，或者与实习生进行了口头沟通。如果一个雇主购买了相应的保险以福利形式向员工提供，则其必须确保其为实习生做的决定符合保险政策的相关条件。雇主向实习生提供相应的福利计划须遵循一些基本的原则，如下：

1）如果实习生是有薪的，并且被认定为公司的雇员，则雇主必须决定实习生是否适合参与其福利计划。

2）大部分实习项目的期限均较短，并且许多雇主都会提供401（k）计划以及其他的退休计划，新进公司的员工并非自动便加入此类计划中，这些福利计划往往会有推迟资格限制条件。因此，这些福利计划往往不适合那些实习项目周期较短的实习生。这些实习生往往会被雇主自动屏蔽在此类福利计划外。但是，雇主应该书面通知此类实习生，其不具备领取此类福利的资格。

3）对于没有延迟资格条款的福利计划，雇主必须审查他们的资格条款，以确认他们是否准确地表达了雇主的意图。雇主实际上有无限的自由裁量权，以包括或排除雇员实习生参加他们的福利计划。法律要求任何雇员福利计划必须按照其书面条件进行操作，雇主必须确保雇主的福利计划按照雇主的规定正确起草。

虽然雇主有很大的自由裁量权，以排除大多数雇员参加他们的福利计划，但雇主的这一自由裁量权仍受到一些法定限制，主要有以下三大类限制：

1）书面合同的限制。对于被保险人的医疗计划和其他保险计划，雇主必须遵守适用的保

险政策；否则，雇主承诺向不符合资格的雇员提供一定的保险福利，雇主应该让实习生知晓，其没有法律义务向其提供此类福利计划。

表1 美国州政府豁免雇主向实习生提供失业保险业务的认定标准情况

表2 各大州规定雇主可豁免“WCI”的志愿者项目和实习生项目的情况

（接上表）

2）由于有税收条件限制的福利计划以及医疗计划都属于雇主自我保险的福利计划，联邦法律条款要求雇主禁止产生向高薪员工倾斜而带来的歧视行为。雇员类的实习生数量较少，因此，将雇员类实习生排除在此类福利计划外，会被视为非法歧视的概率较大。因此，当雇主将雇员类实习生排除在此福利计划之外时，其必须取得福利计划顾问或者每一个福利计划的第三方管理机构的意见，以证明其排除不享受此福利计划的决定合法、合理。

3）最后，联邦法律条款禁止雇主为雇员提供以税收为基础的退休计划将服务时间超过1年的实习生无理由排除在外。这也意味着，一旦实习生从事与雇员同样的工作，而且其服务期限在1年以上，法律不允许其被雇主排除在相应的退休福利计划之外。因此，雇主合法地排除实习生享受其退休计划，需确保该类实习生的服务期限在1年以内，或者获得法律顾问的意见，证明此实习生可以适当地排除在此福利计划之外。

三、美国保护有薪大学实习生权益的经验与启示

（一）经验

纵观美国保护有薪大学实习生权益的做法，笔者认为其经验主要可以归纳为以下两点：

1.分类保护，切实兼顾实习生的权益和雇主的利益

将实习生区分为有薪实习生和无薪实习生，保护实习生的报酬权益。对于有薪实习生又进一步区分为雇员类有薪实习生和临时雇员类有薪实习生。对于雇员类的实习生，又进一步设置相应的实习生项目，豁免雇主部分或者全部报酬权益。这充分反映了大学实习生与劳动力市场劳动力的区别。

2.一旦被认定为雇员类实习生，雇主须对其每一项排除有薪实习生的计划提供证据，保护有薪实习生免于被歧视

正是由于实习生身兼学生身份的特殊性，使得其有可能在劳动力市场上受到雇主的歧视。因此，美国法律对于公司决定将有薪实习生排除在公司福利计划之外，特别强调要求其提供充分的证据，证明其决定的合法性和合理性，即无歧视实习生的行为。

（二）启示

我国在保护有薪普通高等院校的实习生方面，国家层面仍然缺乏相应的法律法规，也缺乏对实习生劳动关系性质的认定，一旦发生纠纷，实习生无法律依据主张其相应的就业权益。美国对于实习生进行分类，区分有薪实习生和无薪实习生，是保护实习生报酬权益较佳的手段，值得借鉴。而对于有薪实习生而言，根据雇佣的时间以及比较实习生与雇主的关系与就业关系的区别，劳工部设置不同的雇主雇佣有薪实习生的项目，豁免雇主的部分或者全部报酬权益，这一点值得我国相关部门在出台相关规章时借鉴。大学实习生具备双重身份属性，即学生身份和劳动者身份，学生身份的属性决定了其专业能力、时间以及人身自由性与劳动力市场上同等劳动力存在差异。政府部门在制定政策时如果忽略这一差异，将之完全等同于劳动力市场上的劳动力，可能带来一些负面影响，影响雇主实习岗位供给的积极性或者影响雇佣此类实习生的雇主利益。雇主认为其能力素质水平与劳动力市场上的劳动力并无差别，将之作为正式员工使用，则此类实习生应该视为雇员。这也意味着，我国规制劳动关系的法律法规应该将此类就业关系纳入其规制范畴，充分保护此类有薪实习生的就业权益。