民法典时代营业地役权的构造与规制

于凤瑞，耿 卓

（广东外语外贸大学土地法制研究院 广东 广州 510420）

1 引言

营业地役权是为提高需役不动产效益，而限制或禁止供役不动产上从事特定营业活动的地役权。在诸地役权类型中，营业地役权具有适应现代社会经济需要的发展空间，有助于地役权重获生机，可称之为地役权的“第二春”[1]。营业地役权跨越纯粹物权法问题，与工商时代的多种语境联接在一起，对商事经营活动产生的重大影响值得关注。《民法典》对原《物权法》地役权规范进行修订，旨在扩大地役权适用范围，但由于地役权在我国物权体系中的相对“新生”状态及其权利变动之登记对抗模式，实践中不动产权利人之间的营业限制条款面临着能否构成地役权的疑问，以及如何协调营业地役权自身蕴含的私法自治与自由限制的张力，规制其所产生的排除、限制竞争结果等权利滥用问题。《民法典》颁布前，学界有诸多关于完善地役权制度规范以将其拓展至商事领域的探讨[2-3]，但主要从价值论层面展开。进入民法典时代，地役权规范的稳定性，决定了推动营业地役权制度功能实现，需要在提炼社会事实的基础上，重视类型化思维与商事思维，明确其适用条件与边界，实现民法静态规范与动态治理的均衡。

2 不动产契约中营业限制条款的实践类型与争议焦点

促进土地资源要素保障是法治化营商环境的基本支撑，关于土地利用的合同约定及其法律规制是观察一国或地区营商环境的重要指标。营业限制条款是对不动产利用进行精细化调整的私法工具，但其法律效力仍存争议。

2.1 营业限制条款的实践类型

根据对我国司法实践的整理，营业限制条款主要约定在商铺租赁、买卖合同以及小区管理规约之中，并具有约束第三人的意图。

第一，商铺租赁合同中的营业限制条款。表现为商铺承租人要求出租方在一定时间和空间范围内，不能再引进同等或类似营业者①参见上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终4030号民事判决书。。出租方出于吸引商户、优化商铺组合的考虑，通常接受此类条款。也有租赁合同约定承租人不得与出租人经营相同业务②参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1860号民事判决书。。

第二，不动产买卖关系中的营业限制条款。一种表现为在营业资产转让时约定出让人承担不与受让人竞争的义务①参见山东省烟台市中级人民法院（2021）鲁06民终4465号民事判决书。，二是当事人约定不动产受让人不得将合同标的用于特定经营活动。例如，从事金银饰品经营的甲公司，与相邻乙商场签订协议约定，后者整栋建筑内不得从事有关金银珠宝首饰的经营活动，甲公司同时为乙商场提供通行便利作为对价。后来乙商场将商铺单间出售，部分业主将商铺用于经营金银首饰加工，甲乙就该协议约束的主体范围产生纠纷[4]。

第三，小区管理规约中的营业限制条款。为了维护社区有序发展，避免出现恶性竞争，管理规约规定在住宅小区配套的商业地产范围内，不得出现多于三间从事相同或相似经营范围的商铺，且部分行业视社区需求只能保留一间商铺[5]；或者约定小区会所等商业配套用房只能用于向业主提供商业、娱乐等配套服务，不能用于此外的经营范围②参见北京市第三中级人民法院（2019）京03民终4984号民事裁定书。。

2.2 营业限制条款的争议焦点

第一，营业限制条款能否设立营业地役权？我国地役权的设立采登记对抗模式，依当事人的意思自治即可发生地役权设立、变动的效果。实践中营业限制条款并非以专门合同的形式订立，而是作为不动产买卖合同或租赁合同中的特别条款，并且亦未就此条款办理登记。一旦发生纠纷，首先必须解决其权利识别问题，解释当事人是否具有设立地役权的意思表示。同时，根据《民法典》第372条，提高需役不动产效益是设立地役权的实质要件。然而，对提高需役不动产效益的理解存在争议，一是认为应采客观标准，判断需役地是否受益[6]。二是认为应采主观判断标准，是否供便宜之用应就特定需役地所有人判断之，不以客观上有此必要为要件[1，7]。无论是上述哪一标准，在适用于营业地役权时都会面临更多难题，因为其内容更为抽象，涉及地域范围更广。此外，由于需役不动产承租人不享有物权，其订立的营业限制条款具有属人性，存在能否设立营业地役权的问题。

第二，在成立营业地役权的情形下，如何规制其产生的过度限制转让、制造垄断等权利滥用问题？营业地役权使得权利人可以在特定时期内对供役地的用途进行控制，尽管并不对供役地构成排他独占，但其从属性可能产生“死手控制”（dead hand control）问题。此外，营业地役权可能产生以私人契约规避公法义务的效果，例如通过排除、限制竞争而产生市场垄断。在优化营商环境的时代命题下，对滥用营业地役权，排除、限制竞争的行为进行法律规制，是营造市场公平竞争环境的必然要求。但《民法典》禁止权利滥用规则本身较为抽象，为增强法律适用的稳定性，仍需结合实践提炼滥用营业地役权的认定标准。

3 营业地役权的构造

作为一种意定物权，地役权的设立条件包括当事人的合意以及符合地役权构成要件。《民法典》物权编以物权法定原则为基本遵循，营业限制条款欲发生设立地役权的法律效果，首先需要识别当事人具有相应的效果意思，其次判断是否符合地役权的基本构成，最后根据营业地役权的限制类型，校验其法律效力。

3.1 营业地役权的意思识别

根据《民法典》第142条第1款，对于有相对人的意思表示，兼采客观主义与主观主义的解释路径，并且更加侧重客观主义路径。“意思表示具有社会性，意思表示是一种社会行为，而不仅仅是‘自然的表示’，是赋予了表意人社会意图的行为。”[8]意思表示解释的目标，就是兼顾当事人利益平衡的同时，探寻意思表示在法律上具有决定性的意义。在上述租赁合同、买卖合同、管理规约等情形，不仅需根据合同条款进行文义解释与目的解释，还应对照法律关于地役权的规定，对当事人的意思表示进行客观解释。这并不意味着当事人的意思表示不发生任何作用，而是从单纯的意思自主进一步转为当事人应为其自主决定负责。因此，更加侧重客观主义的解释路径实际上已兼顾表意人的意思自主与受领人的信赖保护。如果当事人无明示的设立地役权主观目的的语言，但其约定内容符合地役权的基本构造，即利用他人的不动产以提高自己不动产效益，并且客观环境表明当事人有设立地役权的主观目的，则发生设立营业地役权的法律效力。

例如出租人甲与承租人乙订立的租赁合同中约定“承租物业不得用于咖啡经营”，合同条款并未明确提到乙，此时可以推定当事人的意图是，无论承租人是谁，都不能在承租物业上从事咖啡经营。前述管理规约为小区中的每个单元都设定了用途方面的限制，尽管其并未有明确语言表明设定地役权，但该约定适用的客观环境表明当事人具有设定地役权的主观目的，无论业主是谁均受该约定限制。前述不动产买卖合同中第二种类型的营业限制条款亦是如此。约束继受人的意图能否仅从约定对不动产的使用和享受做出了限制的情形中予以推定？美国司法实践中，许多法院显然都推定存在这种约定随地转移的意图，除非有明确的证据证明原当事人只具有给允诺人设立个人义务的意图[9]。

在登记对抗规则下，当事人可自行决定是否将该地役权法律关系昭告世人。若当事人就营业限制条款办理了地役权登记，则其抵御妨害的效力完整而全面，“同时具备绝对效力与对抗效力”[10]。若未办理地役权登记，在第三人无从知晓营业限制条款情形下，如果对其信赖利益产生严重影响，则不得对抗该第三人。此时，地役权作为物权所具有的绝对效力与对抗效力相分离。未经登记的地役权在登记能力与权利效力上仍区别于债权，其一，地役权主体享有通过办理登记从而产生对世效力的选择权；其二，未登记的地役权对于无正当权利人以及恶意第三人仍具有对抗效力。

3.2 营业地役权的构成要件

地役权的构成要件有二，一是客体要件，有需役地与供役地存在；二是目的要件，为了提高需役地效益而对供役地有所要求。作为地役权的具体类型，营业地役权同样应具备以上构成要件。

营业地役权须有需役地、供役地两项独立不动产。营业地役权从属于需役地而存在，若无需役地，则营业地役权无从存在。前述商铺租赁合同以及小区业主管理规约中约定营业限制条款的情形中，不动产的所有权人可能为同一主体，涉及应如何理解地役权之设立应有需役不动产与供役不动产同时存在的问题。此时当事人之间的地役权构成自己地役权，即权利人在其所有的两独立的不动产之间设定地役权，它能够从事前更有效率地规范因新型商业或居住形态所产生的不动产利用关系。笔者对此有专文探讨，不再赘述[11]。前述不动产买卖合同中第一种类型的营业限制条款，虽有需役不动产存在，且对物业转让人的竞业禁止义务作出明确约定，但在缔约之时，物业转让人尚未对特定不动产取得权利，供役地不明确，物业转让人的竞业禁止义务仅为不动产转让合同的条件之一，不成立营业地役权。

营业限制条款要发生设立地役权的法律效力，需满足“提高需役不动产效益”的目的要件。纯粹按照客观标准，以需役地受益作为设立地役权前提，局限在于：第一，从形式逻辑上，“法律上的利益以客体对主体需要的满足，是以主体需要为参照对象的。因此，所谓的‘需役地的利益’正确的理解只能是‘需役地所有人或使用人的利益’。”[12]第二，客观判断标准预先假定我们对土地的应然利用方式有一种集体设想，要求地役权应当在客观上促进需役地的效益，表面上看似乎尊重了私人意志，但实际上却导致当事人失去选择自由[13]。当事人是最有能力判断营业限制的约定能否促进土地有效利用的人。第三，地役权法律制度的发展趋势是从注重事前规制向注重事后规制转型。现代社会已建立完善的不动产登记体系，地役权构成要件自身发挥公示功能的作用降低，在符合地役权构成要件的情形下，当事人应可对地役权内容为自由约定。法律调整地役权的重点，转向对已过时或者成为不合理负担的役权设置变更或终止机制。第四，纯粹客观标准不符合不动产登记审查方法。根据我国《不动产登记条例实施细则》第15条，登记机构对登记申请材料进行内容一致性审查，并不当然涉及其有效性。当事人就营业限制申请地役权登记，登记机关通常难以对当事人的约定是否有利于提高需役不动产效益展开实质判断。在我国不动产登记实务中，对需役地效益的理解，也不以客观标准进行判断。只要当事人关于地役权的约定不违反法律的强制性规定或公序良俗，法律都应准许地役权的设定[14]。

地役权所具有的“提高需役不动产效益”品质，“仅说明地役权与需役地所有权，有密切关系而已”[15]。需役不动产的效益不仅是需役地的客观效益，还包括需役地权利人效益。1999年《葡萄牙民法典》可谓这一理念的典型体现，其第1534条规定：“凡可被需役地享用之任何利益，均可成为地役权之标的，即使该利益将来或偶然存在，增加需役地之价值亦然。”我国台湾地区“民法”物权编于2009年修订时，对不动产役权概念予以修订，其第851条先以类型列举方式使得地役权的适用情形具体化，再辅以概括规定，使得不动产役权具有最大的可适用性。“是不以例示者为限，举凡可供方便利益或便利相宜者均属便宜之用，不限于经济上或有财产价值之方便利益，具有精神上或感情上之利益亦包括在内。客观上有无便宜及必要，亦非所问。”[16]

如此理解“提高需役不动产效益”，并不否认地役权与人役权的区别，二者的根本区别在于地役权以需役地存在为必要，而人役权不以需役地存在为必要。以实践观之，营业地役权的直接目的在于强化需役不动产的经济效益，从而在两处不动产之间建立关系。人役权则是强调权利人对他人不动产之利用，而在特定主体与不动产之间建立关系。不动产契约中的营业限制条款可能有两种不同目的，一是为了特定营业资产的利益，而该利益之存在可与其所在的不动产相分离；二是为了增加特定不动产的经济价值。前者因不以需役地为构成要件而具有人役性，后者则可成立营业地役权。比如在一土地上建立一家百货商店，则可在邻地上登记一项禁止建造百货商店为内容之地役权；反之，若需役地为住宅土地，所有权人在其住宅之一层经营一家会计师事务所时，则不能设定具有相应内容之地役权。在后一种情形中，仅只能设立一项限制的人役权，因为在限制的人役权中，其内容以权利人之特殊使用为标准[17]。 “地役权利益本质上确实应该是‘需役地人利益’，但是这种‘需役地人利益’与个人利益是不同的。前者是一般意义上的人的概念，具有客观性，后者则纯粹是由个人主观所决定的利益。”[18]从便于可操作性角度而言，可以通过营业限制条款能够创造的客观经济效益作为“提高需役地效益”的判断标准，考量以下因素：一是需役地人提供的产品与工作岗位，客观上需役地人的营业活动能够提供的资源越多，则该营业地役权越具有正当性；二是需役地人能够吸引前来购物中心消费的顾客人数，以及需役地人能够吸引前来购物中心驻扎的商户数量，其能够表明需役地人对该区域经济的客观贡献程度；三是如果不限制相同或相似营业活动，可能对需役地人造成的损失，其能够表明不动产之间存在客观上的便宜关系。

事实上，在规定人役权的国家，例如《德国民法典》中限制的人役权与地役权存在交叉，为地役权与用益权之间的中间权利状态。限制的人役权的性质更像是地役权的一个具体类型[19]。若对法律上已规定之限制，对其适用效力或范围存在疑问，则仍不妨将该限制，约定为地役权之客体[17]。我国《民法典》虽然规定了居住权，但未从一般意义上规定人役权。为了发挥营业地役权的功能，彰显地役权制度价值，实践中，在当事人关于营业限制的约定符合地役权的基本构造时，可将其归入地役权范畴。

营业地役权的主体通常为不动产物权人。受商圈交易模式和商户资金规模限制，实践中商户大多没有取得商铺所有权，而是取得商铺租赁权，营业限制约定也多出现在商铺租赁合同中。比较法上，有的司法实践区分不动产租赁合同与买卖合同，对其中的营业限制条款效力予以不同对待。对于商铺承租人与出租人约定的营业限制条款，由于承租人不拥有物权，即便当事人有使该限制性约定随土地流转的意思表示，但其事实上是有利于承租人而非需役地，因此只能成立人役权而非地役权①相关司法判例参见Winn-Dixie Stores, Inc. v. Dolgencorp, LLC, 746 F.3d 1008, 1031 （11th Cir. 2014）。。但是对于不动产买卖合同中约定的营业限制条款，法院通常认为营业限制条款限制了买受人在其土地上的经营活动，从而提高了卖方不动产的经济效益，因此该营业地役权有效成立②相关司法判例参见Meadowcrest Ctr. v. Tenet Health Sys. Hosps.,Inc., 902 So.2d 512, 514 （La. Ct. App. 2005）。。这种区分认定的思路具有一定的合理性，但不应绝对化地将不动产租赁关系中的营业限制役权归为人役权，仍需进行实质判断。

从地役权的本质属性看，地役权不同于土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的根本，在于其“主体属物、客体属物”的特性。“主体属物”的涵义并非土地等不动产具有法人格从而作为权利主体，而是指地役权的主体为“特定不动产的物权人”而非“特定人”，从而在两项不动产之间建立客观上的利用关系，而非特定人对特定不动产的利用。需役地承租人作为第三人设定的地役权使得两项不动产之间建立客观上的利用关系，并不产生属人的法效果，与不动产上的所有权人、用益物权人等物权人设定的地役权具有相同的法律效果。地役权是以限制供役不动产所有权（或用益物权）之作用为内容的用益物权，从另一个方向而言，构成需役不动产所有权（或用益物权）之扩张。地役权人不是作为权利人自身，而是作为受益土地的所有权人享有役权[20]。因此，需役不动产的承租人设定营业地役权之后，地役权人仍为需役不动产的所有权人或用益物权人，承租人所行使的限制供役地上特定营业活动的权利，仍系基于不动产租赁权，不过是其“权利因为所支配者或请求对象有所扩张而实质上扩张，并非越俎代庖成为役权人”[21]。概言之，在符合地役权实质构成要件的前提下，地役权的设立人与权利人可以不同，基于租赁关系而使用需役不动产，亦可为该不动产设定不动产役权。

3.3 营业地役权的效力校验

即便符合地役权的构成要件，亦不代表营业地役权即可有效设立，若其内容违反法律的强制性规定与公序良俗，则营业地役权之设定应属无效。例如，营业地役权禁止供役地为任何用途之使用，此因违反公序良俗而无效。除此之外，法律创制地役权的目的，在于权利人仅在特定方面对受负担的不动产行使权能，具体到营业地役权，则是禁止供役地为某种使用，使得供役地人负有不竞争义务。据此，营业地役权所设立的限制仅针对供役地事实上的使用，而不包括供役地人法律上的自由处分。

营业地役权适用于事实上作为的限制。所谓事实上的作为，即供役地人以占有、使用、收益方式行使不动产所有权或使用权的实际行为，包括以下类型：一是营利用途的一般性禁止。例如禁止供役地设立任何营利性企业。二是特定营业类型的禁止。例如禁止开设或维持特定类型营业活动。综合性商场往往注重商场内零售产品或服务的整体组合，途径就是对物业租赁或转让附加营业范围的限制。三是禁止供役地上销售特定种类商品。例如禁止相邻供役地销售咖啡；或者经营特定种类商品的连锁销售商在特定地区经营多家商店，由于需要额外空间等原因，决定搬迁其中一个零售店至新址，但又担心旧址可能会被竞争对手取得，防止该后果的一种方法是在旧址上设立营业地役权，约定该土地不得经营特定种类商品。

营业地役权不适用于法律上自由处分的限制。所谓法律上自由处分，即根据当事人效果意思发生法律效果的行为。倘若限制的是供役人处分行为的自由，则不发生地役权设立的效果，仅具有债法上的效力。具体包括以下类型：一是对供役地人行为自由的禁止。如果营业地役权约定禁止供役地人仓储、销售或者买受地役权人产品之外的其他产品，从市场自由的角度看因这种安排在经济上会产生一种强制受取权利人产品的效果而被禁止。地役权所指向利益的载体对于权利人而言应当是被设定负担的土地，而非所有权人的人身和劳动力，因此由地役权保障的仅购买权利人产品的任何情形均不被准许；在物权法上，可以完全禁止销售某些种类的商品，或者完全禁止某些用益方式，但不得进行选择性禁止[3]。换言之，地役权内容不得是在禁止销售商品的同时将某一个品牌作为例外。二是对供役地人财产权转让的禁止。财产权交易有利于促使资源优化配置，法律应保障财产权的可转让性。营业地役权合同中禁止供役地人转让供役不动产于他人的条款无疑为无效。但若对转让方式、受让人类别、限制转让的时间等施加必要限制可为有效。

4 滥用营业地役权的规制

任何权利均有边界，当营业地役权之行使构成权利滥用，则为法所不许。学界关于“规制”的内涵与边界尚未形成精确定义，本文从中性意义上使用“规制”，即“依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成经济的经济主体的活动进行限制的行为”[22]。营业地役权融私法自治与竞争限制为一体，决定了其法律规制路径需要导入跨学科原理与方法，关联适用《民法典》与竞争法规则。

4.1 滥用营业地役权的民法规制

《民法典》第376条从权利行使效果层面界定了地役权的行使边界，违反该规定，供役地人可依据第384条主张解除营业地役权合同，消灭营业地役权。第376条规定的“尽量减少对供役地权利人物权的限制”体现了比例原则之“合比例性”或“禁止过度”的要求。民法规制权利滥用的目的在于使权利人停止权利滥用行为，根据被滥用权利性质的不同，其适用的法律后果具有多元性，并不一定导致权利本身的丧失，权利人仍可按照正当的方式继续行使权利。如果一旦发生《民法典》第384条第（一）项的情形，径直认定地役权终止，使得权利消灭，将使地役权人彻底丧失地役权之目的性利益，法律后果可能过于严苛。因此，在供役地人行使合同解除权、终止地役权的情形下，地役权人之权利滥用行为应属极为严重的情形，即权利行使所造成的损害已超越其合理限度。比例原则作为限制过度的衡量标准，可参考适用，其审查步骤包括适当性、必要性、均衡性审查三个阶段，只有营业限制条款符合上一位阶的要求，方可进入下一位阶的审查。

首先，营业地役权应当适于良好经营效果的实现。禁止权利滥用原则体现了私法秩序内的优先价值，即权利人权利行使自由与借他人利益所体现的社会经济目的之间的顺位衡量。优化营商环境作为公共利益，具有优先于私人经济利益的价值，可以排除营业地役权之行使。例如，某商厦一楼房产租赁合同约定“商厦一楼不得引进与承租人同类快餐行业”，其虽对同行业经营者作出竞业限制，但系属商厦自身整体布局的需要，且该竞业限制仅及于商厦一楼范围内，并不因此产生承租人排挤竞争对手形成独占之地位，消费者仍可在该商厦自由选择到其喜爱的其它餐饮类型，因此并不构成权利滥用。

其次，在地役权人行使权利实现同一效用的多种方式中，应当选择对供役地人限制最小的一种。例如，经营咖啡的地役权人在行使营业地役权的过程中，不仅要求供役地禁止用于经营咖啡等饮品行业，还要求供役地人不得经营餐厅，则其超越了营业地役权的客观目的，构成对供役地的过度限制。《德国民法典》第1020条规定：“地役权人于行使其权利时，应尽可能以保全供役地所有人之利益。权利人因行使地役权在供役地设置工作物者，在保全所有人利益之必要范围内，应维持该工作物之正常状态。”此外，尽管地役权不要求供役地与需役地必须相邻，但二者至少应当是相近的以便于行使地役权成为可能。如果该营业地役权限制营业活动的地域范围，超出了地役权人本身经营活动的辐射范围，对于提高需役地效益的意义极其轻微，则超出了地役权人行使权利所必要的限度。还需注意，不同主体对营业利益的追求不尽相同，具有一定的主观性，为某主体设立的营业地役权对于另外一个人而言可能没有价值，因此在需役或供役地发生权利变动或情势变更时，应允许供役地人就地役权无存续必要之部分请求消灭。

最后，营业地役权的行使给供役地人及其他市场主体造成的损害，是否明显大于为需役不动产竞争或效率带来的积极效应。权利人行使权利所得利益与对他人利益或国家社会利益造成损害之间的对比，并不以财产上之利益为先，亦非以数理之计算为已足，而应综合一切具体情事加以比较衡量[23]。法官在审理案件的时候可借助限制的距离、期限、类型等客观因素予以判断。其一，营业地役权的周边环境。如果需役地附近已经存在诸多竞争者，这时设定营业地役权对于提高需役地效益的作用极为有限，可以认定存在权利滥用。当然，若供役地人或第三人主张限制竞争地役权构成权利滥用，地役权人可以提出效率抗辩，主张营业地役权实现的效益超过限制竞争的负面影响。其二，营业地役权存续期间应为合理期限。一方面，该期限应明确具体，而非无期限，地役权合同约定期限越长，所产生的排除、限制竞争的效果越强；另一方面，期限是否合理，通常需要考虑市场主体达到成熟营业水平所需时间，例如开始营业后多久才能有稳定客户和收入。其三，对限制经营应进行整体解释。在营业地役权人为综合性经营商的情形下，限制供役地上为相同或相似经营，应解释为限制引入在整体上与地役权人具有一定相当性的竞争对手，不能机械理解为不能涉及其经营用途中的任何一种单一品牌。无论是从经营规模还是商品类别，单一品牌门店都不构成营业地役权人的竞争对手，营业地役权人要求一概予以禁止的行为构成权利滥用。

4.2 营业地役权的反垄断法规制

营业地役权仅适用于特定不动产之间，产生的排除竞争效果通常较为微小。但一旦其产生损害市场竞争的效果时，则需引入竞争法规制。在德国，营业地役权需要根据反限制竞争法第16条和建立欧洲经济共同体条约第81条进行审查[20]。在英国，2011年后大部分非住宅用地交易协议，需要通过竞争法的审查[24]。我国经济活动中，要求订立营业限制条款的当事人通常是具有较强市场地位的大品牌方，当设立人具有市场支配地位，并在相关市场设立一定数量的营业地役权，其权利行使行为产生排除或限制其他经营者进入相关市场时，则需适用反垄断法规则，判断是否构成滥用市场支配地位。实践中，涉嫌垄断的营业限制约定纠纷主要发生在商铺租赁情形，主张滥用市场支配地位的民事主体主要包括两类：一是商铺出租人，尽管其与承租人利益关系具有一致性，有提升本区域商品及服务竞争力的共同意愿，但由于二者处于市场中的不同环节，相关市场竞争状况及压力程度不同，可能会导致二者之间共同利益的松动甚至是冲突，例如与地役权人从事同类或类似营业活动的市场主体愿意支付更高的租金，或者可能带来更大的客流量等；二是商铺租赁关系之外的与营业地役权设立人具有利害关系的其他市场经营主体，主要表现为其他潜在的市场进入者。

根据《反垄断法》以及国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，对营业地役权的行使是否构成滥用市场支配地位的审查步骤依次为：

第一步，判断当事人处于相关市场。界定“相关市场”是判断营业地役权之行使是否构成垄断的起点与关键。根据《反垄断法》第12条第2款以及国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南，界定“相关市场”须考量三方面：一是时间范围，即排除或限制竞争行为所发生的一定时期。当事人约定的营业地役权的存续期间可以作为判断依据。二是商品范围，存在竞争关系的商品或服务的范围。其通常需要从买方角度考虑那些从价格、性能以及用途等方面相互具有合理替代性的商品或服务[25]。三是地域范围，存在竞争关系的产品或服务的地域市场，即消费者获取具有较为紧密替代关系的商品或服务的地理区域。营业地役权的地域范围应限制在需役地附近范围内。芝加哥市议会2005年颁布法令，将关于超市和药店的营业地役权效力范围限制在7 500平方英尺范围内①参见City of Chicago Zoning Ordinance 17-1-1004.。

第二步，判断经营者具有市场支配地位。根据《反垄断法》第18条，对经营者市场支配地位的认定需要综合考量多项因素，包括其在相关市场的市场份额、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对其在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。对于行使营业地役权的经营者而言，由于其合同往往对特定营业的地域范围作出限制，这可能构成新进经营者进入市场的障碍或壁垒，市场进入障碍或壁垒越高，潜在竞争压力越弱，现有经营者更易获得控制商品价格等交易条件，以及排除、限制竞争的市场支配地位，因此，地理范围在判断经营者是否具有市场支配地位中具有重要作用。单个商铺的地域市场，表现为销售商品、提供服务的辐射范围，即来店消费的客户的地域范围。不同的经营者，由于其营业范围、经营规模、商铺选址等因素的不同，其地域辐射范围也各不相同。例如，大型超市的辐射范围大于小型便利店，位于城市核心区的高端奢侈品专卖店的辐射范围大于日用百货商店。随着互联网经济的发展，互联网购物平台以及外卖服务平台对传统零售、服务等产生了显著冲击，在线上功能的辅助下，传统零售或服务提供者的区域投资成本下降、市场回报增加，增大了地域市场拓展的可能性，因此线上零售业与外卖服务的竞争力也应纳入考量因素。

第三步，判断经营者存在法律禁止的滥用市场支配地位的行为，并对其他市场主体造成了不正当妨碍或歧视性待遇。只有在行使营业地役权的经营者具有市场支配地位，且利用其市场地位实施垄断行为，才涉及违法。从文义分析角度，只要具备《反垄断法》第17条规定的垄断定价、掠夺定价、拒绝交易、限定交易等行为，即构成滥用市场支配地位，应当予以禁止。但由于《反垄断法》第17条所列举的典型滥用行为中并不包含营业地役权的内容，并且第17条列举的大部分行为采用了合理原则，以“没有正当理由”为条件，因此，不能简单地直接得出应予禁止的结论，仍需结合案涉产品或服务的可替代性、经营者的动机、排他协议的期限、地域范围、累计效应等因素来判断经营者行使地役权确实产生了不正当排除、限制竞争的后果。这种实质效果的表现形式，诸如供役地权利人在合同期间，确实没有与营业地役权设立人具有竞争关系的其他经营者进行商业合作，或者供役地权利人由于没有遵守营业地役权合同约定，而被营业地役权设立人施以“利空”措施等惩罚性待遇等。

《反垄断法》第17条之（四）规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，实质上是一种举证责任倒置，只有行使营业地役权的经营者不能就自己的经营行为提出合理抗辩事由时，才会被认定构成滥用市场支配地位。反之，则不应认定为权利滥用。合理性抗辩通常包括以下三方面：一是整体效率。营业地役权吸引了更多的消费者、增大客流量，各类市场主体均可从中获益，最终有利于增加物业整体盈利，事实上提升了相关市场的整体效率与其所辐射地域范围的产业合理配置。即使营业地役权具有潜在的反竞争性，但如果它可能产生的经济和消费者利益超过对竞争的潜在损害，则其在不超出必要地域范围以及未实质消除竞争的条件下，可得到反垄断豁免。二是实质公平。因消费者增多，可实现规模经济，带来商品或服务成本的降低，进而降低市场价格，使得消费者得以分享相应的利益，事实上提高了消费者的实质福利水平。三是经营必要。营业地役权的设立人需证明地役权的正当性与必要性，正当性是指地役权的设立与行使有法律依据或符合商业惯例，例如为了维护其品牌形象或者提高服务水平；必要性是指地役权的行使符合比例原则，未超出合理限度。例如当事人证明如果没有营业限制约定，则不可能成功进入相关市场；或者在综合性商场中，往往存在一个具有锚定作用的核心租户，其对吸引消费者具有关键作用，该核心租户为收回成本而设定一定期限的营业地役权，可得到反垄断豁免。

在营业地役权的行使构成滥用市场支配地位的情形，法律后果是双重的：一是民事法律后果，供役不动产权利人可依据《民法典》第384条单方终止营业地役权关系，若营业地役权的行使给他人造成损失，还应依据《反垄断法》第50条承担民事损害赔偿责任；二是行政法律后果，反垄断机构可以依据《反垄断法》第七章责令营业地役权设立人停止违法行为，并处以相应行政罚款。此双重法律后果，实现了私人与政府的合作，契合了垄断行为之法律规制从单一行政管制向多元主体共治的发展趋势。

5 结论

营业地役权将当事人关于不动产营业用途的约定物权化，有助于实现产业合理布局以及各类市场主体的优化组合，为促使商业地产高效利用提供了新治理框架。营业地役权为深度透视地役权基础理论提供了新契机，又为拓展地役权的体系效用提出新要求。推动《民法典》地役权规范的解释适用，需要从实践出发，进行有效的跨学科交融，以服务于更广阔的民商事实践。设立营业地役权需符合地役权的客体要件与目的要件，以区别于人役权。在理解“提高需役不动产效益”内涵时，应拓展至需役地人效益，但其对应的是具有客观性的一般意义上人的概念，而非纯粹个人主观所决定利益。营业地役权所限制的，应是对供役地事实上的使用，而非对供役地为法律上的自由处分。营业地役权强烈的商事色彩，决定了其权利行使所产生的过度限制竞争、制造垄断等的法律规制，应当以《民法典》地役权规范为基点，同时衔接适用旨在预防和制止垄断、维护市场公平竞争的相关商法规则。这也表明，包括地役权在内的传统民法制度在扩展适用于商业竞争等领域时，如何协调私法自治与竞争政策，进而妥善处理民法典传统理论与现代化变革的张力，实现民法现代化，必将是学界持续关注并深入研究的时代课题。