论基于物权路径引入发展权之不可行性

杜茎深，罗 平

（1. 深圳市数字城市工程研究中心， 广东 深圳 518034；2. 国土资源部城市土地资源监测与仿真重点实验室， 广东 深圳 518034）

论基于物权路径引入发展权之不可行性

杜茎深，罗 平

（1. 深圳市数字城市工程研究中心， 广东 深圳 518034；2. 国土资源部城市土地资源监测与仿真重点实验室， 广东 深圳 518034）

研究目的：通过比较分析，揭示基于物权路径引入发展权之不可行性，以期为发展权本土化研究路径的改进提供思路。研究方法：比较分析法，文献分析法。研究结果：在立法技术层面，根植于产权范式的发展权，不具备物权客体之要件，并与物权法定和所有权单一性原则相冲突。在法律逻辑层面，TDR实施的个案性与物权的对世性相矛盾，所引证的双重所有权理论和英国发展权国有化的规定失之于偏颇，土地用途管制是国家行使规划权而非发展权的结果，试图藉由地方性法规创设发展权的思路也不符合《立法法》之规定。研究结论：基于物权路径引入发展权是不可行的，未来应抛弃“机械式”移植观，沿着准物权和提高管制效率的方向，探索引入发展权的可能路径与方案。

土地法学；发展权；评论；物权；产权

1 引言

作为一种激励性规划，发展权始于分区规划问题。作为政府行使警察权的一种方式，分区规划的正当性在于排除土地所有权之不当妨碍，尽管同时也导致了一种被称为暴利—暴损的困境，但无需因财产权价值减损承担补偿责任。响应私有财产权运动，以宪政和公平为价值取向的发展权转移（TDR）应运而生。作为一种非财政补偿手段，TDR项目藉由宗地间的发展权交易，既间接补偿了开发受限区土地所有者的经济损失，也因受补偿之所有者失去相应发展权，农地、生态脆弱区和开放空间等得到永久保护。自1968年纽约首次引入密度转移机制以来，TDR得益于法院的合宪性判决①Penn CentralTransp. Co. v. NewYorkCity, 438 U. S. 104（1978）.而大行其道。截止到2007年，美国约有181个TDR项目在33个州实施，受保护的农地、自然保护区和开放空间等多达30多万英亩[1]。近年来，欧洲部分国家也开始研究和试图引入这一政策工具[2]。

鉴于中国快速工业化和城市化阶段耕地数量急剧减少，农民土地权益受损之境况，国外发展权转移的实务与理论引发了中国学者将发展权引入中国的浓厚兴趣。当前，一种应者如云的观点认为发展权在国外是一项财产权，若需在中国“安家”，则理应作为财产权植入中国财产法律体系，甚至明确主张将其作为一种用益物权在物权法中明文增列[3-6]。论证的逻辑起点是所有权权能的可分离性，认为20世纪以来各国城市化加速推进和土地大规模立体开发是发展权与所有权分离的条件，中国也应适应该趋势，设置发展权以规范空间维度的土地开发关系。该观点通常主张通过修改《物权法》或《土地管理法》来增设发展权，规定发展权归属、运行规则与技术，并提出了国有发展权有偿出让、无偿授予和市场交易等三种运行模式。

这一主张是否合理可行呢？当前，中央提出全面推进依法治国，加快重点领域立法，保障公民财产权利不受侵犯。回答该问题，事关立法路径选择与立法资源配置，具有重要的现实意义。本文拟从立法技术和法律逻辑两个层面论证基于物权路径引入发展权之不可行性。

2 立法技术层面之不可行性

2.1 关于财产权立法的两个基本范式

当前，各国财产权立法主要有两个基本范式：产权范式与物权范式。

英美法系财产法是一个与合同法、侵权行为法等并列的法律部门。财产权立法奉行产权范式，认为财产权即产权，是一束具有潜在经济价值的权利。至于哪些权利组成权利束，可以根据不同标准给出不同答案。按照权利性质，通常认为至少包括排他权、转让权、占有使用权[7]。事实上，任何人都不可能完全穷尽权利内容，因为在理论上完全可以根据需要得由权利人通过合同自由创设。这种将财产定义为权利集合体的观点实际上承认了权利束中各项权利的潜在独立性，以及存在分离出来独立让渡和流转的可能性。因此，权利束是一个“总量”概念，是对财产的概括式而非列举式定义。这种特殊的财产法构造发端于11世纪的功臣封地制度。由于层层分封，逐渐形成了“一物多权”及普通法所有权和衡平法所有权并存的“双重所有权”格局。法院则依拟制方式，类推过去法律关系，藉由比较定优劣来裁决争议[8]。可见，构建于权利与物分离之上的英美法系财产法，不强调立法完整性与逻辑性，将一切能带来经济利益的对象解释为“财产”，纳入财产法范围。

大陆法系以人身权、财产权两分法，以物权、债权二元结构为支柱，构建了调整物之静态占有与动态流转关系的完整财产权制度体系。其中，物权是特定主体对于特定物的特定支配权[9]。债权法调整物之动态流转关系，但不得违反物权法关于物之静态占有关系的强制性规定。换言之，大陆法系的物权法渗透到债权法之中，债权法成为物权转移的前提和手段[10]。这一财产法构造是理性主义逻辑下的潘德克顿法学产物。潘德克顿法学通过“提取公因式”的办法抽象出一般概念，然后由总分概念的层层演绎使得法典成为一个相互关联的严密逻辑体系，再藉由三段论式的法律适用达到“只听从抽象概念那种臆想的逻辑必然性的计算过程”。沿着这一路径，形成了以绝对所有权为中心，以用益物权、担保物权和占有为基本内容的物权体系，法律上舍弃了“财产权”概念。

可见，两大法系关于财产权的立法技术存在显著差异。论证基于物权路径引入发展权可行与否的问题可等价转换为发展权在大陆法系可否表达为物权的问题。不过，部分学者没有言明发展权具体是什么性质的财产权利，但从论证的内在逻辑可得出发展权是物权的判断。

2.2 不可行性之一：发展权的客体非有体物

从国外实务看，发展权是指在分区规划或地方法律许可范围内，权利人得于其所有的土地上建筑或开发的权利。作为一抽象概念，发展权通常藉由户数密度和容积率予以度量[11]。在逻辑上，只要能表征土地开发的潜在经济价值，均可为发展权的度量形式或客体。纽约州城镇法（Town Law）第261（a）条规定“发展权可以土地面积、建筑面积、容积率、密度、高度限制或任何可以合理和一致方式有效衡量发展权价值的其他标准予以量化和分配”。而建筑面积、容积率、密度、高度限制等均为开发容量管制的技术指标。因此，本文引入“开发容量”作为上位概念，以此表征土地权利人开发土地的空间限制与自由限度。那么，开发容量是否可为大陆法系的“物”呢？

在大陆法系，物权客体必须是有体物，且满足特定性与独立性两大要件[12]：一是特定性。物权是对物的直接支配权，决定物权客体必须是现实存在的、具体确定的物，而非抽象存在的物。这样才能使法律关系明确，并便于公示和保障交易安全。为此，罗马法上有“所有权不得未确定”之法谚，德国民法也有“物权标的特定性原则”；二是独立性。依社会经济或法律观念得以单独的、个别的、以一“完整”之物存在。判断标准以能否独立满足人们生活需要为准。盖因物之一部分不仅难以实现直接支配的实际利益，还难以公示归属。

开发容量是否满足物之特定性与独立性要件无不疑义。首先就特定性而言，作为数量管制的产物，开发容量受地上建筑形态之影响，其具体呈现的空间形态各异。亦即，在未建筑之前，土地之上的开发容量仅有数量之特定，而无空间形态之特定，更无法对其空间进行排他性之支配；其次就独立性而言，未利用之开发容量必须与土地相结合才有利用的经济价值，一旦与土地相分离，其本身无任何利用价值或独立发挥功能之可能性。亦即，权利人对开发容量之利用须依附于土地支撑存在。可见，开发容量并不能单独满足人们的生活需要，作为土地之一部分，不足以成为“一物”。

《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产”。若认为发展权是物权，那么作为发展权客体之开发容量到底是动产还是不动产呢？在英美法系，不动产（Real Property）是指土地和地上附着物，以及不动产所有权中所内含的利益、收益和权利。据此，美国法院通常认为TDR是不动产权利[13]。在Mitsui Fudosan案①Mitsui Fudosan v. County of Los Angeles, 268 Cal. Rptr. 356, 357-359 （Ct. App. 1990）.中，法院认为TDR是源于土地权利束的部分权益，因而构成一个可征税的不动产权益。Collier县将发展权视为不动产权利中的数项权益之和（interests）。Dade县则将可分离使用权（Severable Use Rights）定义为“法律所许可的针对不动产的使用权利”。但是，TDR与惯常的不动产交易存在质的区别，即前者导致开发容量发生了位移。这一特征显然不符合大陆法系关于不动产的定义。德国民法典的不动产用语是“Unbewegliche Sache”，意为“不可移动之物”。中国民事立法沿袭这一传统，将不动产界定为土地、建筑物以及添附于其上的物[9]。可见，两大法系在不动产界定上存在重大差异：英美法系侧重于财产，大陆法系侧重于物。若将开发容量定义为动产，则不符合大陆法系关于动产的传统界定，亦与动产物权惯有的公示与保护方式不兼容。

综上，发展权客体不满足物之特定性与独立性要件，非物权法所承认的“物”。事实上，发展权仅为一种观念之存在，是政府根据需要人为创设出来的一种权益类型，若非详尽界定权利内容（如衡量权利大小标准、分配比例和转移比率等），则无法具体化为交易对象。

2.3 不可行性之二：产权的自由创设性与物权法定性之矛盾

权利创设方式是两大范式的一个重要区别。产权范式下，当事人可以通过合同法自由创设权利。英美法系的合同法对当事人之间基于物而创设的关系几乎不加任何限制，只有当这些关系涉及取得物的其他人时，才可能成为财产法的内容。“如果合同创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待”[14]。由合同创设的新财产权受到财产法的同等保护。这样，“财产”的种类与内容可以无限扩充，迎合了“权利爆炸”的时代需要，具有很强的适应性和灵活性。例如，当矿藏的经济价值凸显时，权利人可以创设一个采矿权，作为一项独立财产转让给他人。取水权、空间权、发展权等均沿着这一逻辑产生。

但是，大陆法系的物权范式则严格实行法定主义，即物权的种类和内容由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。例如，用益物权仅有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，用益物权人具有占有、使用、收益的权能。中国集体土地所有权人不能创设一个具有处分权能的农地使用权。违反这一原则，将存在三个法律后果[9]：一是不认可为物权；二是无物权效力；三是无效物权行为转换为其他有效法律行为。

可见，发展权在产权范式和物权范式架构下存在截然不同的创设逻辑。目前，发展权并不在《物权法》规定的物权种类之列，且由于不满足物之特定性和独立性要求，未来也难以在修改《物权法》时纳入。因此，寄希望于参照产权范式逻辑，创设一个所谓的农地发展权及其交易的市场，来实现控制农地城市流转等目标是不现实的。

2.4 不可行性之三：权利束的可分割性与所有权单一性之矛盾

关于所有权的观念是两大范式区别的关键所在。产权范式下，由于法律对自由创设的具体财产权利平等保护，“所有权一词纯粹是作为占有的对应词，其意义并不比产权包含更多的含义”，“基于物的所有权而派生出来的使用权和收益权由多人分享，因而将所有权归诸其中的任何人都是不合适的”[14]。财产权利束是由需求和人的创造性来创立和划分的，具有可分割性。这一特性可追溯到英国土地保有的传统：国王以提供一定的劳役为条件将土地交给承租人，作为领主的承租人将土地交给骑士并以其名义保有土地。土地保有从原则上否认了所有权的一体性。“如果所有权在地主和佃户之间可以发生分离，为什么不能在与土地有其他方式联系的人之间发生分离呢”[14]。可分割性被认为是产权的本质特征之一[15]。

物权范式下的所有权观念与之存在天壤之别。所有权是所有人对所有物的全面支配权利，并表现为若干具体存在形式，即权能。权能是所有人为利用所有物以实现对其所有物的独占利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施和手段[12]。因此，权利和权能只是本质和形式的关系，而非整体与部分的关系[10]。所有权不能分解为占有、使用、收益和处分4项权利之和。他物权也非由所有权派生，所有权与他物权之间是平等关系。对于所有权的单一性，史尚宽[16]曾有精彩论述：“所有权就标的物有统一支配力，而非物之利用、收益、处分等权能的总和，于法律限制内有自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得为任何事之权能的集合，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”。

因此，即便认为“发展权”是所有权的一项权能，当事人也绝不可能将“发展权”从所有权中分离出来。一些学者[3，6]直接或间接以产权束理论论证“发展权是一项可与土地所有权分离的独立物权（财产权）”，显然是错误的。另有学者[17-18]尽管没直接引用产权束理论，但提出所谓的“权能分离理论”，认为“发展权与土地所有权的其他权能平行，并可以与之分离存在”。究其本质，仍不过是产权束理论的变种而已，不仅发展权不是所有权的权能，将权能视为一种可以与所有权相分离的独立权利更是与大陆法系的物权理论相冲突。

从权能角度看，所有人在其所有土地上建筑或开发，属所有权之使用权能。所谓发展权，不过是所有人行使所有权的一种具体表现形式而已，是所有权的应有之义。在绝对所有权时代，使用权能不受任何法律限制，其效力范围“上及天宇、下至地心”。但随着社会发展，绝对所有权观念与公共利益发生激烈冲突。20世纪以来，各国纷纷藉由立法和判例对私有土地的绝对排他支配权进行限制。土地所有权的使用权能随之受到公法的严格管制，主要表现为政府藉由土地利用与规划法律，以容积率、建筑面积或高度等开发容量指标来表示使用权能之大小。但不同土地的开发容量指标究其本质，仅存在“量”的差异，而无“质”的区别。因此，发展权虽然从发送区转移到接收区土地之上，但不改变其本质，不妨碍不同土地发展权合并与叠加使用。另外，未利用之开发容量属于空间权范畴，大陆法系立法上已有成熟的空间权制度规范之。《物权法》第136条之规定即确立了中国特色的空间权制度。

3 法律逻辑层面之不可行性

3.1 TDR实施的个案性与物权的对世性之矛盾

按照美国宪法的分权框架，土地政策的决策权属于各州的“剩余权力”。因此，美国不存在联邦层面统一的分区规划政策，而是由各州立法机关通过分区规划授权法或类似授权方式，授权县、市进行土地管理。这样，大多数情况下美国州与州之间、甚至同一州的不同城市之间土地开发政策存在很大差别[19]。

以TDR为例，地方政府推行TDR项目通常须事先得到州议会授权，藉此避免当事人提起法律诉讼之挑战。截止到2005年2月，美国共有28个州制定了或正在研拟TDR相关法案。基于授权与地方情势差异，不同TDR项目的保护目标、基准分区规划、发展权分配比例、密度奖励、转移速率与转移程序等设计要素各不相同。可见，美国TDR均是以项目（Programs）形式实施与推进的，具有个案性。所谓“个案”，意味着：（1）在政府设立项目之外的任何区域，权利人不得将发展权从权利束中分离出来；（2）即便在项目区范围内，TDR的分离与交易通常也要事先获得规划部门的同意，以减少发展权转移的负外部性。

大陆法系的物权则具有对世性。所谓对世性，是指物权人可以对抗任何人的意思，有权利完全自主的按照自己的意思有效的支配物权的客体[9]。如果将发展权以物权形式引入中国，按照对世性的法律逻辑，权利人理所当然对发展权享受完全的支配利益，可以普遍、任意、自由的支配与运用。显然，它与TDR项目个案推进的基本事实相抵触。TDR个案推进的根源在于土地开发活动的空间异质性（Spatial Heterogeneity）与时间专用性（Temporal Specificity），及政府基于总量管制及规划稳定性之考量。事实上，纵观美国发展权交易的案例，可以发现发展权有时还被称之为“发展信用”（Development Credits），即强调其商品之特性。可见，美国分离发展权的目的不在于建立健全具体的财产权利结构，而是完成实务层面以保护环境与自然资源为导向的发展权转移与交易实践，具有显著的目的性与功利性。

3.2 其他证据的逻辑矛盾

理论界论证发展权是物权（财产权）的其他主要证据也充满了逻辑矛盾。

一是引用“双重所有权”理论来论证（农地）发展权是一项属于国家的独立财产权[3]。但是，承认土地的双重所有权是欧洲封建时代的特点。欧洲19世纪土地所有权观念的变化，是由土地单一所有权制度及渊源于罗马法的一物一权法理逐步替代双重所有权制度及其法理[20]。目前，“双重所有权”在英美法系国家已演变成普通法所有权和衡平法所有权并存的结构，而大陆法系国家奉行物权绝对原则，绝不可能承认一个物上存在两个所有权。

二是引用英国1947年《城乡规划法》之规定来论证发展权是属于国家的财产权[5]。的确，英国1947年《城乡规划法》根据土地价值浮动与漂移理论（Floating and Shifting Values）要求一切土地开发活动须事先得到地方规划当局许可，并以开发捐形式征缴所有因此引致的土地增值。但该规定对产业效率造成的致命性打击，遭到猛烈抨击，已于1952年废除。另外，英国也并不是无偿的将发展权收归国有，而是对地价受损之私有土地进行了补偿。

三是以国家对集体土地的用途管制来论证发展权是属于国家的财产权[21]。该观点认为中国土地用途管制隐含发展权归于国家的前提。但是，土地用途管制是国家依据土地利用规划对土地使用与用途变更进行限制，是国家作为公共利益代表对城乡土地施行公共管理，属于公法调整的范畴。在逻辑上，土地用途管制是国家行使规划权的表征，而不是国家行使发展权的结果。规划权属于国家公权力，与其所主张发展权是财产权（私权）的性质截然不同。

四是部分学者意识到发展权与物权法的潜在冲突，试图藉由地方制定“农用地征收管理办法”和“土地开发容积率转移管理办法”等形式解决发展权的赋权与转移问题，但另一方面又承认发展权是一项与土地所有权相分离的私法上的财产权[22]。显然，两者在逻辑上存在冲突。因为根据《立法法》第8条之规定，关于财产权方面的民事基本制度属于法律保留事项，只能制定法律，而不能通过行政法规或地方性法规创设发展权。

4 结论与讨论

本文再次印证了吉尔茨关于“法律是一种地方性知识”的论断。根植于英美法系产权范式的发展权，由于两大法系财产权立法技术的鸿沟，试图在物权范式框架下“照相式”的引入中国是断不可行的，否则将导致既有的物权概念与体系发生混乱。事实上，认为发展权是物权的观点主要为法学界主张，多数论断没有给出理由。基于类推逻辑的简单判断，明显受到了作为舶来品的法律经济学关于产权概念的影响，反映当下英美学术话语强势之地位。

法律的地方性并不能否认制度背后所隐含问题的普遍性。即，当国家基于公共利益需要对公民权利进行限制时，如何平衡公权力与私权利之间的张力？发展权的解决逻辑是探索一种市场化机制来舒缓警察权（分区规划）对土地财产权的刚性干预，实现公共负担平等化，并藉由经济诱因驱动当事人达成管制目标。从法学视角看，TDR的实质是政府通过创设一项新的财产权利，允许市场交易来间接补偿当事人的经济损失[23]。发展权作为一项具有经济价值的权利，因其公权属性而可视为一项准物权（Quasi-property）：一是发展权的分离、创设和交易需向政府申请，由行政许可催生与确认；二是发展权只能转让给政府划定或逐案指定的接收区，且可转移数量及价格取决于基准分区规划、密度奖励、转移速率等参数设计。从管理学视角看，TDR的实质是科斯定理在外部性解决问题上的一次成功应用，引入了一种基于权利的管理路径，并将市场机制引入分区规划实施过程，由市场而非政府来决定土地开发活动的空间配置，实现规划与管制市场取向的弹性改进，提高了土地资源的配置效率。

发展权问题的普遍性凸显了引入发展权的必要性，而其地方性特征又要求抛弃“机械式”的制度移植观，需要进行本土化的理论再创造和制度再创新。从已经引进发展权的大陆法系国家与地区观察，无不根据自身的经济、社会和法律环境进行了不断调适与整合。例如，台湾地区通过制定《文化遗产保存法》、《古迹土地容积转移办法》及《都市计划容积转移实施办法》，将发展权以容积转移形式应用于文化资产保存、公共设施保留地取得和都市土地利用计划管理。日本则通过修改《建筑基准法》创立综合设计制度、一团地综合设计制度及连担建筑物设计制度，达成容积转移之效果。

可见，经历本土化过程的法律概念完全可能以另一种法律形式表达出来。鉴于此，理论界未来应转变思路，在吸纳TDR制度精髓的基础上，可以参照电子学领域的变换测量方法与技术，一是沿着准物权方向，适应行政目标和手段从管理、强制向服务、指导、合作变迁的趋势[24]，探索在《土地管理法》、《城乡规划法》等特别法中以容积率转移等形式明确发展权分离、创设、转移的条件与程序；二是沿着提高管制效率方向，适应农地非农化开发指令性计划管理的市场取向改革趋势[25]，探索在中国“转—征—供”三位一体的农地非农化管制框架中寻求发展权的变换表达形式及其具体改进方案。

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（本文责编：陈美景）

The Infeasibility of Establishing Land Development Rights in China based on the Path of Real Rights

DU Jing-shen, LUO Ping
（1. Shenzhen Research Centre of Digital City Engineering, Shenzhen 518034, China; 2. Key Laboratory of Urban Land Monitoring and Simulation, Ministry of Land Resource of China, Shenzhen 518034, China）

The purpose of this paper is to reveal the infeasibility of establishing land development rights in China based on the path of real rights, so as to improve the research route on localization of land development rights. Method of comparative analysis and documentation were employed. The results indicate that, in the aspect of legislative technology, land development rights rooted in the property rights paradigm do not have the elements of the object of real rights, which is conflicted with the principle of statutory real rights and single ownership. In the aspect of legal logic, TDR implementation based on cases conflict with real right in rem, the citation of dual ownership theory and nationalization of land development rights in Britain is unilateral. Land use regulation is the results of the state to exercise planning power instead of land development rights. The idea of trying to create land development rights through local regulations conflicts with the legislation law. It is concluded that establishing land development rights to China based on the path of real rights is infeasible. We should abandon the concept of mechanical transplantation and seek possible way for establishing landdevelopment rights along with the direction of quasi-property and improving regulation efficiency.

land law; land development rights; review; real rights; property rights

D912.3

A

1001-8158（2015）04-0011-07

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.04.002

2014-11-19

2015-03-10

国土资源部公益性行业科研专项经费（201411014-4）。

杜茎深（1983-），男，湖南张家界人，博士。主要研究方向为土地法学与公共土地政策、土地管理制度改革。E-mail: 271913502@qq.com