征收权与财产权平衡视野下的征收补偿原则

朱宝丽

（1.山东建筑大学政法学院，山东济南250014；2.中国社会科学院研究生院，北京102488）

2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）确立了公平补偿的原则和被拆迁房屋的市场价格补偿标准，但对“公平”补偿认识不一使得《条例》颁布后没有达到人们最初认为的可以减少拆迁纠纷的预期，反而矛盾和争论仍在继续。征收标准是国内外学者普遍关心的问题，相关研究较多，但争议也很大。研究主要集中在三方面：对先进国家征收补偿制度的考察和介绍[1-4]，征收和补偿制度法理基础的研究[5-7]和对中国征收补偿法律制度的反思及完善的建议[8-10]。学界的共识是被征收财产的价格应当能够弥补被征收人的损失[11]，但在涉及如何确定被征收人的损失和被征收财产的价格时，学者们的观点包括实践中的操作出现了明显分歧[12-14]。原因在于当前对确定补偿原则的理念研究不足，导致确定补偿标准时缺乏统一的理论作为指导，以致没有把握住确定补偿原则时的关键因素及这些因素之间的关联。因此，本文注重分析确定补偿原则的理念，提出必须在兼顾征收权与财产权保护平衡的过程中动态把握“公平补偿”的内涵。

1 被征收人获得的补偿与原财产价值的平衡

根据经济学分析，个人对财产损失要求补偿是因为“补偿金支付有利于让政府对过度征收买单，从而控制过度征收”[15]，“如果政府不需要给予补偿或者花很少的费用就可以征收财产，那么政府可能会受到‘财政错觉’（fiscal illusion）的影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费”[16]。因此，为保护被征收人的产权和限制政府过度征收，必须使被征收人获得的补偿与原财产价值平衡，即被征收人获得的补偿与原财产价值基本相同或大致相当。

那么被征收人获得的补偿与原财产价值的平衡的标准是什么？以美国为代表的主要西方国家确立了以市场价格补偿为主，其他补偿为辅的平衡标准。以市场价格确定补偿标准的优点在于：市场环境中的充分竞争使模糊、不确定的“公平”概念具有客观的可衡量的标准，由此计算出来的补偿款最接近财产的实际价值，体现了财产对等交换的利益对价，能最充分保护被征收人的产权，既可以防止低标准补偿使征收权遭到抵制，也可以防止权利人滥用财产权高额索价，使因维护公共利益需求而不得不放弃的财产权和因维护公共事务而不得不发动的征收权在以市场价格为标准的合理补偿中得到平衡保护[17]。

但市场价值标准并不是落实公正补偿要求的惟一方法。美国联邦最高法院强调在两种情况下不应该适用市场价值标准：一是市场价值难以确定时，二是这项标准的适用将给被征收者或公众带来“明显不公”时[18]。可见公平市场价值不是绝对和惟一的标准，必须根据个案情形进行推断，综合考虑各方面因素。

2 被征收人财产价值与社会负担（国家税收）的平衡

近年来政府违法征地拆迁行为增多引发了与被拆迁户矛盾的升级，政府在征收中的形象被无情地妖魔化了。某些学者出于公正立场为政府行为发表的言论，被认为是对日益严重的强拆和不公正补偿行为的推波助澜①中国政法大学薛刚凌教授主张“应遏制钉子户不合理要价”，如果公共投入导致被拆迁户房价提升，从而得到高额补偿，应该纳税。参见赵艳红2009年12月4日采访薛刚凌教授的文章：《法学专家:应遏制钉子户不合理要价》,http://news.sina.com.cn/pl/2009-12-04/001019184818.shtml。最后访问日期为2010年3月5日。薛刚凌教授的观点遭到诸多学者和实务界人士的批评。。在舆论的压力下，在对被拆迁户一边倒的同情下，个别钉子拆迁户获得了天价赔偿，这种结果赢得了公众的一片叫好声，似乎个别钉子拆迁户得到天价的赔偿款就是公正的，果真如此吗？

天价钉子户事件确实值得反思，在征收权与财产权发生冲突的时候，权力被滥用的现象不仅出现在公权力领域，私权也会出现恣意和妄为。拆迁中经常发生的事实是，当发布拆迁公告或征收决定时，很多拆迁户都会坐地起价，开出不符合事实或高出市场价格很多的要约。由于“钉子户”的存在，要较快地集合建设所需的所有土地就会很困难，于是产生了“集合”问题，增加交易成本。如果征收的主体是私人，就可以通过市场手段有效克服交易成本过高的问题。一些常用的手段包括由代理商购买、订立期权合同、隐瞒真实购买人身份等，而政府没有办法使用这些手段，主要原因在于政府无法隐藏其征收的真实目的。但是，如果政府补偿过高会带来很多负面影响：征收成本过高，征收很难推动；过多的征收补偿挤占财政资金，使公共基础设施投入不足；财政来源于公民的税收，加重其他公民的税收负担等。

因此，“公平补偿”的第二个子原则是被征收人财产价值与社会负担（国家税收）平衡。怎样判断二者是否达成了平衡？征收行为引发的被征收财产的增值收益应归谁享有，是政府还是被拆迁人？归属的不同将影响征收补偿的数额。笔者认为应将征收补偿确定为不完全补偿，通过将被征收财产的增值收益在政府与被征收人之间合理分配的方法达至被征收人财产价值与社会负担（国家税收）相平衡。

2.1 将征收补偿确立为不完全补偿

前文提及学者们从补偿对政府进行公共福利的影响进行分析，认为如果补偿太高会影响政府征收的积极性，不利于公共事业发展和公共福利的供给，而且补偿的副作用之一是会带来私人产权的过度投资。Blume、Rubinfeld和Shaprio（以下简称BRS）的模型证明补偿是没有效率的[19]，因为土地所有者对补偿费的追求会引发他们对土地进行过度投资，以期未来可能获得的补偿大于投资对他的实际价值。因而，土地所有者们会忽视他们的土地可能被政府用在更有效率的公共项目上的机会成本。这本质上是一个道德风险的问题：政府补偿相当于保险的作用，出现被保险者的机会主义。因此，美国学者曾在评论财产补偿法的特征时指出“公正补偿意味着不完全补偿”[12]，排除了完全个人的主观价值因素，也不包括所有间接损失，甚至预期获得的商业利润在内。

虽说对财产进行不完全补偿理由充分合理，但不完全补偿应当包括哪些内容是很有分歧的。2011年的《征收与补偿条例》在补偿范围和标准上大于《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）①2011年6月7日，住房与城乡建设部发布作为《征收与补偿条例》配套规定的《国有土地上房屋征收评估办法》（下称《评估办法》），将土地使用权明确入价。该办法第14条规定“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素”。，但远远未达到被征收人所遭受的所有损失。这一方面取决于国家的财力，另一方面在于被征收财产的间接损失、主观价值难以确定。在美国，特殊情况下，法院也可能会要求政府补偿由征收引起的其他产权的减损或丧失，例如征收对经营活动的不利影响和正当预期利益之丧失，但在这个领域，联邦最高法院的审查标准不太确定，从而导致看起来类似的案件可能获得不同结果的判决②在1925年的Kimball LaundryCo.v.United States中，最高法院判决，原告虽然可以因土地的特殊价值而获得专门补偿，但无权对其业务的丧失获得补偿，但在1949年Mitchellv.United States中，法院没有遵循传统的直接补偿理论，允许原告为其经营损失获得补偿。。

2.2 因公共工程投入产生的土地增值收益应在政府和被征收人之间合理分配

轰动一时的“潘蓉”案说到底争议的焦点在于因修建虹桥机场引起的被征收土地的增值收益归谁所有，政府应不应当按照增值后的土地价值进行补偿？从实践中看，被征收财产的增值通常是由于以下因素引起的：政府的规划及公共设施的配套建设；征地所建项目改变土地原有用途；人为对市场价格的影响。

（1）因政府规划及公共设施的配套建设引起的被征收财产增值应在政府和被征收人之间合理分配。对是否按照增值后的土地价格给予补偿的案例在国外也不罕见，刘连泰教授对此进行了专门的梳理和研究[13]。美国鲍曼诉罗斯案是有关此问题的联邦最高法院最早的判例。在此案中联邦最高法院认为“公正”可做双向解释：不仅意味着对被征收土地所有人的公正，也意味着对社会大众的公正，被征收人得到的补偿应仅等于他遭受的损失。补偿少于损失，对被征收人不公正；补偿大于损失，对社会大众不公正。当被征收人得到的补偿在量上等同于因征收遭受的损失时，产权就得到了保障。这是在排除那些因征收而带来的间接、总量意义上的利益的语境中阐述的。个人作为社会大众的一员分享了社会公益，因为他作为纳税人应该得到自己的利益份额，但如果个人因国家进行的公共工程建设得到了特殊的利益，获得了其他人无法获得的、超出了作为普通一员享受到的利益，这种超乎其余人之上的利益，导致其余成员的税收负担增加，从公平正义的角度看，这些利益应从其遭受的损害中扣除……这种财产价值的直接提升，这种特殊的利益来自公共工程的改造，应该纳税，应从所有人遭受的损失补偿额中扣除”[20]。因此，刘教授得出结论，“如果潘蓉的房产被部分征收，则将剩余房产的特别受益从补偿额中扣除；如果潘蓉的房产被全部征收，就应从补偿额中扣除专用税。也就是说，即便在美国法语境，潘蓉也得不到等同于征收时刻市场价的补偿”[13]。

（2）不动产所有者无权分享因改变土地原有用途使该不动产增加的任何价值。比如，要被征收的土地是干旱地，但是在征收之后会在上面建造灌溉系统，从而使得这块土地的价值更高，但是，所有者不能分享土地增值部分的，也就是说征地补偿数额仍然是按干旱地计算，而不是按水浇地来计算[21]。

（3）法院须排除人为对市场价格的影响。例如政府因预计有关财产将被征收而对其采取初步规制，从而导致其市场价值下降；或投机者因预先知道财产将被征收且政府必须补偿而哄抬价格，从而导致被征收财产的市场价值上扬。这种人为导致市场价值偏离其自然价值的结果都被认为是不公正的，因而不应该反映在补偿计算中[22]。

3 征收补偿平等原则

所谓征收补偿平等原则主要是针对被征收的主体来说的，无论被征收财产的权利主体是谁，被征收财产的用途是什么，同等情况下应按照相同的补偿标准获得补偿。从中国目前的征收情况看，历史原因形成城市房屋拆迁和集体土地征收分别适用不同的规定和补偿标准，使得农村集体土地的征收成为引发矛盾的集中地，因此，对农村集体土地征收给予公平、合理的补偿是应解决的首要问题。在《征收与补偿条例》拟定过程中，有意见认为其应一并解决集体土地和房屋征收问题[23]，但这个建议最终没得到采纳。《征收与补偿条例》这种“仅限于国有土地拆迁”的立法模式，违背了平等原则，进一步扩大了城乡之间的不平等，影响了农民对政策的接受性，为学界和民众所垢病。如何在补偿中实现和贯彻平等原则呢？

3.1 城乡土地征收的同地同价

同地同价原则最先出现在2005年7月国土资源部印发的关于《征地区片综合地价测算指导性意见（暂行）》（以下简称《意见》）中。《意见》指出，在制订征地区片综合地价时要遵循“同地同价原则”，即“在同一区片内，不同宗地的征地补偿标准相同，且不因征地目的及土地用途不同而有差异”，这是目前各界对同地同价原则最为普遍的解释而且几乎是惟一的理解。在计划经济时代，土地没有价格可言，土地补偿依照其常年产量符合时代要求，但在市场经济条件下，仍按照这个标准进行补偿受损害的是农民。主要的原因在于土地的价值很大程度上与被征地所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的关联性并不明显。为了切实保护农民利益，也为了完善中国土地市场，土地补偿必须以土地市场价格为参考依据，实行公平补偿[24]。

3.2 集体土地上的房屋不能作为附属物进行补偿

中国对城市房屋的征收按照市场价值予以补偿，而集体土地上房屋按照地上附着物的标准来补偿。两种不同的补偿标准导致同一区位的房屋补偿数额天壤之别①如济南市2003年颁布的《济南市统一征用土地暂行办法》规定的集体土地上房屋补偿标准为：钢混结构550元/m2、砖混结构（楼房）450元/m2、砖混结构（平房）350元/m2、砖木结构（平房）300元/m2、简易结构房屋150元/m2。。为了纠正《土地管理法》的这一缺陷，2010年7月国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》（以下简称《通知》）第一次提出征地房屋拆迁的补偿安置问题。《通知》指出随着房屋价值的凸显，征地中的拆迁房屋作为附着物补偿，很难满足被拆迁农户的需要，因此，要求房屋拆迁按建筑重置成本补偿，被拆迁农户所得的拆迁补偿以及政府补贴等补偿总和，应能保障其选购合理居住水平的房屋。但这个《通知》仅是一个部门的规范性文件，不仅与上位的《土地管理法》相冲突，而且缺乏具体的操作步骤。为了实现城乡房屋的同等补偿，各个地方也做了有益的尝试。以山东省为例，2006年颁布的《山东省房屋拆迁管理条例》第57条规定：“因城市建设需要使用城市规划区范围内的集体土地，应当依法办理土地征收手续，拆迁该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准相一致。”可是该条在执行中遇到了很多现实的困难和阻力①在济南市中院受理的一个拆迁补偿案件中，被拆迁人的房屋建在城市规划区内的集体土地上，征收主体按照《土地管理法》的规定，对被拆迁人的房屋按照地上附着物的标准进行补偿。而被拆迁人主张，根据《山东省房屋拆迁管理条例》第57条的规定，他所在的房屋在城市规划区内，其房屋的补偿安置标准可根据同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准一致。两种不同的补偿标准，导致补偿差额为7459.8324万元。在审理中，合议庭对如何适用法律也是意见不一。多数意见认为，不应当适用《山东省房屋拆迁管理条例》，因为该《条例》与上位的《土地管理法》相违背，且不具有可操作性，尤其涉及征收的土地与房产适用标准不统一的问题；少数意见认为，应当适用《山东省房屋拆迁管理条例》的规定，理由是现行《土地管理法》没有对城市规划区内的集体土地上的房屋拆迁明确规定，造成城市规划区内集体土地上的房屋与同一区位国有土地上的房屋拆迁价格相差悬殊，损害了集体土地使用权人的合法权益，造成被拆迁人不断上访，并且全国人大常委会法制工作委员会在给山东省人大法制委员会就是否可以在省《条例》中规定被征收土地上的附着物的补偿标准答复时，也给予了肯定的答复：《山东省房屋拆迁管理条例》没有与上位法冲突。。济南、青岛、泰安等部分城市出台了自己的关于集体土地拆迁的实施办法。由于各地拆迁主管部门不一（有的在建设行政主管部门，有的在国土资源管理部门），补偿安置方式不一（有的参照国有土地房屋拆迁，有的采取宅基地区位价加重置价，有的采取村庄整体搬迁），造成政出多门，标准不一，有的县市甚至出现同一拆迁范围内有若干个补偿标准[25]。

4 个别的利益填补和普遍的利益平衡

征收补偿行为对被征收人来说，是一种利益填补，一种事后的补偿，具有个别性，缺乏对抽象征收行为调整的普适性，因此，这实际上是一种消极被动的利益重新分配。征收纠纷的有效消解，还需要事先的普遍的利益平衡来保障。对整个社会来讲，是否征收、如何补偿应该兼顾普遍的利益平衡。利益平衡是一种更为积极主动的社会利益分配和纠纷消解措施，在社会纠纷暴露之前对利益进行合理分配，可以对整个社会的有序发展起到良好的推动作用。因此，只有微观层面上的利益有效填补与宏观层面上的利益平衡相结合，才能从整体上对征收权与财产权的平衡起到实际意义上的作用[26]。

4.1 严格限制土地征收

从各国进行土地管制的目的来看，无外乎为了促进国民经济和社会发展，维护粮食安全、资源安全和生态环境的保护以及保障基本居住权。从这些目标本身讲，相互之间也是矛盾的。征收行为的做出和实施应在这些目标之间平衡与协调。为此，各国都采取了积极的应对措施，严格限制和禁止新的征收行为。

4.2 以市场手段为主，征收手段为辅

前文已经分析了在法治国家，拥有征收权的政府首先是争取以谈判的方式与土地所有者进行交易，只有政府的最高出价被拒绝时，政府才能动用宪法赋予的征收权。

4.3 征收中注重个别利益的填补与保护

特殊情况下，应对市场价格补偿标准作出调整，增加对被征收人个别利益的维护。

第一，特殊情况下对被征收人主观价值和间接损失的考虑。因市场价值标准通常是不包括财产的主观价值和间接损失的，但实践中，如美国以被征收者所遭受的损失作为公平市场价值原则的补充。这种赔偿性质的标准所产生的补偿数额通常高于市场价值标准，因为它可以包含某些间接损失和被征收者对财产的主观价值[12]。

第二，市场价值补偿不足时额外补偿。香港的《官地收回条例》规定一般计算赔偿的标准是该业权收回当日的市价，但是如果当日的市价不足以补偿原有业主迁移新居或者重新作业的成本时，政府会在法律许可的补偿外，另外加一笔恩恤补偿。

第三，为提高征收的效率增加补偿。政府的一般做法是根据绝大多数的情况拟定的，至于一些特殊、个别情况需要具体对待，有时需要请有关专业人士加以审定。在收地时，如果遇到不满政府赔偿或安置拒绝搬迁的，为了劝说被拆迁人尽快迁离，香港政府对拒绝迁离人尽可能以容忍的态度与其谈判，对其不太过分的要求会通过最高当局增加赔偿金额[27]。

第四，使原居民继续居住——回迁。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，但是产权调换的房屋往往是比较偏远的市郊，被征收人越搬越远，给生活带来极大不便，也引发被征收人的不满。日本的城市再开发法律是以即便通过再开发也可以使居民继续居住为前提的，再开发为居民区的，要预留原拆迁户回迁的房子。这种做法可部分照顾被拆迁户对财产的主观情感和特殊适应性，也被看做是一种对主观价值的补偿。

5 结语

综上，征收补偿的数额应根据被征收财产的价值、国家财力水平、被征收主体的身份和因征收获得的公共利益等因素综合确定，这也正是当前《征收与补偿条例》规定不足之处。如果法律对补偿的公正性、市场价值的补充标准、城乡补偿标准平等性等方面没有进一步明晰的规定，人们对被征收财产的补偿数额仍将争论不休，拆迁补偿引发的矛盾仍将继续，这是立法者应当深入思考和亟需解决的问题。因此，笔者建议应尽快完善征收补偿的条款，可以分两步走：第一，由于《征收与补偿条例》刚刚颁布，近期很难进行修改，当务之急是先通过颁布一般规范性文件的方式明确公平补偿的内涵，包括确认市场价值补偿以外的其他标准、间接赔偿的范围、对因征收行为导致被征收财产价值增值部分的分配问题、城市土地与集体土地的同地同价以及特殊情况下征收补偿的灵活处理。第二，条件成熟时尽快制定统一的《征收补偿法》，将上述规定上升到法律层面予以规定。

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