集体土地使用权流转方式焦点问题研究

张晓云，常 军，杨 俊

（安徽科技学院文法学院，安徽凤阳233100）

1 引言

2011年12月27日，温家宝总理出席在北京召开的中央农村工作会议，阐述在推进工业化、城镇化进程中继续做好“三农”工作需要把握好的若干重大问题时强调指出：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等是法律赋予农民的合法财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺。”集体土地资产一直是中国农村地区居民所拥有和控制的、占比最大的经济资源，因此，探索扩大农村土地产权流转方式的范围，有利于盘活农民有效资产，缓解长期困扰“三农”发展获取资金难的结构性矛盾，有利于增加“三农”发展的物质基础，增强农民开展创业的信心。一些地方通过出台政策或地方法规，纷纷开展土地流转的实践，如安徽省宣城市从1997年开始，在遵循“积极探索、慎重试验”的原则下，开展了农村房屋产权登记抵押的试点工作；2009年山东省寿光市政府出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》和《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》，为当地的农村集体土地流转贷款制定了具体的实施办法；2009年3月，湖南省发布省一号文件，计划在株洲、湘潭、长沙三市开展农村集体土地承包经营权抵押试点。这些做法反映了农民利用土地权利参与城市化、发展经济和改善生活的合理诉求，一定程度上推进了农村集体土地流转的进程，但是这些先行的做法，却难以在实证法中找到依据，不得不陷入违反现行法律的尴尬困境。在此背景下，对农村土地流转方式的研究，具有重大的现实和理论意义。

2 集体土地使用权流转方式的争论焦点

集体土地使用权流转可分为农地使用权流转和集体建设用地使用权流转，前者指土地承包经营权流转，后者指包括宅基地使用权在内的集体建设用地使用权流转。

2.1 土地承包经营权流转方式

根据法律规定和流转实践，目前广泛存在的土地承包经营权流转方式大致有12种，即转让、转包、出租、互换、入股、代耕、拍卖、抵押、土地信托、反租倒包、继承、赠与，对这12种流转方式的比较可以看出它们各自的特点和适用状况。限于篇幅，本文仅对学界争议较大的抵押、继承方式进行探讨。

2.1.1 抵押 关于土地承包经营权的抵押问题，中央财经办公室副主任、中央农办主任陈锡文对此持否定观点，他认为，“农民土地承包经营权不能抵押，但承包的林地、四荒地的经营权可以用于抵押。原因在于前者是农民生活的必需品，而后者是农民维持温饱所需之外的生产资料。现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，是保持农村稳定和谐的必然要求。当前不能将土地承包权、宅基地和农民房产作抵押，有一个重要原因就在于中国社会保障体系尚不完善，必须避免农民‘失地、失业、失住房’的情况发生”[1]。此观点符合中国《物权法》第184条第2款的规定，即耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权禁止抵押。以郭明瑞教授为代表的肯定说认为,“农村土地是农民最主要的财产，为建构有效的农村土地法律制度，必须强调土地的流转性。通过家庭承包方式取得的土地承包经营权也应可以入股、抵押。允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件”[2]。亦有学者从土地承包经营权的性质论证，提出土地承包经营权属农民所享有的长期的土地使用权，其性质和永佃权并无二致，其内涵包含使用权、经营权、受益权等，自应包含抵押功能，并指出存在永佃权制度的国家（或地区），一般皆允许永佃权被设定抵押[3]。因此，用益物权之上可以设定担保物权，大陆法系国家对此多有规定，如《日本民法典》第369条第2款，“地上权与永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形适用本章的规定”；《意大利民法典》第2810条第4款，“抵押权的设立于永佃权及对永佃土地所有权人的权利”；中国《台湾民法》第882条规定，“地上权、农育权及典权，均得为抵押权之标的物”。

2.1.2 继承 按照现行法律规定，中国当前农村土地制度分为家庭承包与非家庭承包，以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。非家庭承包的，以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。

学界对该问题的讨论也比较热烈。否定的观点认为：第一，农村土地属于集体所有，承包人不享有所有权，农地不是承包人的私有财产，因此不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权不是一种纯粹的财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承；第四，农村土地绝大部分是以家庭名义承包，承包权为家庭成员共同享有，家庭中个别成员死亡，其他家庭成员应当继续履行合同[4]。也有学者认为，土地承包经营权可否继承应以取得方式不同而异，以商品化方式取得的土地承包经营权可以继承，不存在任何事实上和法理上的障碍；以家庭方式取得的土地承包经营权应不可以继承，因为以家庭方式取得的土地承包经营权具有成员权的性质和保障农民生存的功能[5]。韩志才教授对此持肯定观点，他认为，在中国法律已明确土地承包经营权是一种财产权利的今天，依据《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神，应明确土地承包经营权可以继承，即不再区分何种土地承包经营权可以继承，哪种土地承包经营权不可以继承，这有助于保护公民的合法财产权益，确保承包期的稳定[5]。

2.2 集体建设用地使用权流转方式

需要说明的是,虽然根据《土地管理法》的规定和法理的逻辑，宅基地使用权为集体建设用地使用权的一种，但鉴于《物权法》在“用益物权”编以“宅基地使用权”为题做了专门规定，把其定位为一种独立的有别于集体建设用地使用权的独立用益物权类型，笔者在论述时也将宅基地使用权与集体建设用地使用权分别论述。

2.2.1 宅基地使用权流转 农村宅基地流转在现实生活中已大量发生，但由于缺少相应的法律政策支持，一直是社会十分关注和争议最多的话题，也是当前农村土地产权制度改革和土地管理制度改革的一个“禁区”。目前学界对宅基地使用权自由流转存在赞同和反对两种截然不同的主张。以孟勤国教授为代表的否定说认为，“（1）宅基地使用权是农民的基本生活保障和安身立命之本，禁止宅基地使用权的流转是为了保护农民的生存权，允许转让，可能导致农民流离失所；（2）农民的宅基地使用权是一种福利，是通过分配无偿取得的，这种限制体现了社会正义”[6]。以郭明瑞教授为代表的肯定说认为宅基地使用权可以自由流转，其理由包括：（1）宅基地和其上的房屋是联系在一起的，现实中农民存在转让多余的房屋以及解决融资问题的需要；（2）保障农民有房屋是保障农民基本生活条件的需要，但是不能通过限制或禁止农民房屋的交易来实现，对农民生存的保障有赖于各种社会保障措施；（3）仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益，而房屋和宅基地使用权的自由转让有利于促进农村富余劳动力向城市转移，有利于缓和经济发达地区土地供给不足与农村土地资源浪费之间的矛盾，打破城乡分割的二元社会结构[2]。下面就宅基地使用权争议较大的抵押和继承分别探讨。

就抵押来说，现行立法对宅基地使用权抵押持否定态度。针对这种现状，郭明瑞教授旗帜鲜明地提出自己的主张。他认为，“以宅基地使用权不得抵押而导出农民房屋也不得抵押的结论，表面上看是保护农民的利益，而实际上是限制农民的房屋所有权，是损害农民利益的。宅基地使用权作为一项用益物权应具有流通性，农民住房可以转让也可以抵押，宅基地使用权可以随同农民住房流通。只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益”[2]。王利明教授亦认为，“房屋是广大农民的一项重要财产，如果禁止以房屋所占用的宅基地使用权抵押，则房屋的交换价值难以发挥，农民自然不能以房屋作抵押获得融资。在农民融资渠道本就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押获得融资，将会影响农民经济活动的进行，也会妨碍农村市场经济的发展”[7]。受这种观点影响，山东省寿光市2009年3月出台了《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》，对申请农村住房抵押借款的条件做出了明确规定：第一，借款人依照本办法设定抵押的房屋必须取得由房产管理部门颁发的房地产权属证书，即房屋所有权证和集体土地使用权证；第二，借款人必须保证设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。

就继承来说，非本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人的宅基地使用权的继承，学界的观点和实务部门的做法基本是持否定态度。究其原因无非是依据现行法律规定，只有本集体经济组织的成员才有权申请宅基地和作为遗产继承的是房屋而不包括宅基地。针对这种现状，有学者指出，“（1）目前农村宅基地使用权的权能是残缺的，特别表现在处分权能的禁止上，没有适当处分权的用益物权，其独立的用益物权地位难以体现；（2）农村宅基地使用权严格的人身限制性与用益物权的基本原理相悖；（3）现代物权法更强调对物的经济效益的价值追求”[8]。房屋之所以有价值，是因为它与宅基地相联系。离开了宅基地，它什么也不是，一文不值。

2.2.2 集体建设用地使用权流转 中国《宪法》在1988年进行第一次修正时，首次提出“土地使用权可以依照法律的规定转让”，这一规定为集体建设用地流转奠定了基本的法律依据。1994年的《城市房地产管理法》规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，使集体建设用地流转的内容与形式受到限制。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。2007年出台的《物权法》规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。国土资源部2006年《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，“要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。”2008年十七届三中全会提出，“建立城乡统一的地产市场，保护农民合法权益”。

从以上法律和政策可以看出，中国现行法律限制农村集体建设用地直接进入市场流转。土地征收是目前惟一合法的途径，存在诸多弊端，也不符合农村土地改革的未来发展方向。集体建设用地流转不仅是农村土地制度改革的重要内容，也是农村土地问题中的焦点问题。就目前集体建设用地使用权流转的现状，胡利玲教授认为，“（1）禁止农村集体建设用地直接流转，使集体土地所有权与国有土地所有权处于不平等保护状态；（2）土地征收中“公共利益”的判断标准不明确，造成了土地征收权力的滥用；（3）土地征收补偿制度不合理，剥夺了集体和农民在土地上的合法权益”[9]。

笔者认为，集体建设用地入市流转是中国经济发展的必然要求，在中国的一些地区已经出现集体建设用地使用权流转的实践。如广东省2005年出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，省内的农村集体建设用地将无须经过国有征收程序，可以直接进入土地二级市场参与流转，即在遵循现行农地集体产权的基础上，允许集体建设用地自由出让、转让、出租和抵押，与国有土地“同地、同价、同权”。另外，重庆“地票”制度亦规定对农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标可以以农村土地交易所为土地流转平台，直接进入市场，打破了当前先征收集体土地后转化为国有土地再上市的制度。地方政府仅扮演引导、规范、中介和服务的角色，土地一级市场和二级市场巨大的收益差直接留在农民手中。

3 集体土地使用权流转方式的未来发展方向

土地是一切财富的根源，随着中国工业化和城镇化的发展，土地资源迅速成为越来越稀缺的资源，农村土地流转方式的“开”与“禁”的本质就是社会财富的再分配，其核心就是抵押和继承的问题。

3.1 赋予农民集体土地抵押权，是未来发展的必然趋势

首先，解除当前法律制度的限制，赋予农民集体土地抵押权，完善农民的土地权益，是解决农民贷款难的关键问题。从制度设计上确保农民拥有长久的使用权，确保农民对土地的合法权益，并遵循城乡土地同等权益要求，给予农民宅基地与承包地的抵押权利，以此解决农民在扩大再生产以及兴建房屋时面临的借款难问题，扭转资金一直向城市单向流动的不利局面，也以此激活农村生活与消费。其次，抵押权是物权流转的基本方式之一，中国《物权法》已经将集体土地使用权（具体指土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权）明确为物权，抵押权当然应是集体土地使用权流转的基本方式。最后，法律规定的自相矛盾使我们理性地认识到，允许集体土地使用权抵押是完善法律制度的必然趋势。中国《物权法》第184条虽然明确禁止了“耕地、宅基地不得抵押”，但同时该法第128条及中国《农村土地承包法》第32条也规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”可见土地承包经营权是允许转让的。比较抵押与转让的法律含义不难发现，抵押这种并不转移占有的流转方式对于农民实体权利的保护显然比直接转让要有效得多。

3.2 继承作为农村土地流转的新形式

农村土地的继承问题，是一个理论性和实践性都很强的问题，无论从物权法理看，还是从中国现行立法现状以及解决实际问题需要来看，非农业经营或属于非农业人口的继承人的继承权问题都有必要加以研究[10]。

首先，有助于增强对集体土地使用权继承问题的重视。农村土地的继承问题目前还不是一个显性问题，未引起立法部门的足够重视。中国法律已明确规定土地承包期不低于30年，而宅基地使用权没有明确规定期限，随着农村独生子女非农就业带来的身份转化，该问题在法律层面势必要解决。其次，有助于完善中国集体土地使用权继承制度。集体土地使用权是具有中国特色的民事权利，集体土地使用权的自身性质和特有功能，决定了在继承问题上集体土地使用权与其他财产权利的继承具有自己的特性。最后，集体土地继承顺应社会发展趋势，符合国际惯例。虽然城乡二元分割的土地制度为中国所独有，但又与其他国家或地区的土地制度有相似的地方，如意大利民法和中国台湾地区民法中有关永佃权的专章规定，这些国家或者地区中的永佃权作为不具有身份性的财产权，均允许继承。将集体土地付诸继承，既符合法理又不违背国际惯例，应当是一个合理的制度选择。

笔者认为，基于公平、平等的民法基本原则，应通过修改立法确认非农业经营或属于非农业人口的继承人的继承权。就土地承包经营权而言，不再区分以家庭承包方式取得还是以其他方式取得，在承包期内其继承人（不区分是农村户口还是城市户口）均享有继承权。宅基地使用权目前没有规定使用年限，可参照城镇居住用地最长年限70年的规定，在规定的使用年限内，应允许其继承人（不区分是农村户口还是城市户口）继承。

4 结语

通过修改相关法律，完善土地物权制度，废除对农民集体土地相关权益的歧视性规定，明确农民集体土地与国有土地同地、同价、同权，全面推行集体土地使用权流转。在维护中国土地社会主义公有制和禁止土地所有权买卖的前提下，允许农民集体土地和国有土地一样在符合土地利用规划和用途管制的前提下通过抵押等方式进行融资，明确规定保护非农业经营或属于非农业人口的继承人的继承权，是当前民事立法的重要内容。

（References）：

［1］ 陈锡文.土地承包权宅基地不能抵押［N］.人民日报，2008-10-24.

［2］ 郭明瑞.关于农村土地权利的几个问题［J］.法学论坛，2010，（1）：30-34.

［3］ 王冠玺，李仁莹.土地承包经营权抵押范围的再探索［J］.山东大学学报（社会科学版），2010，（4）：5.

［4］ 张钧.土地承包经营权继承法律问题研究［J］.云南大学学报（法学版），2010，（2）：72.

［5］ 韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究［J］.科学社会主义，2007，（3）：120-122.

［6］ 孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩［J］.法学评论，2005，（4）：29.

［7］ 王利明.物权法研究（修订版》［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：535.

［8］ 张卫.论农村宅基地使用权的继承［J］.河南省政法管理干部学院学报，2010，（1）：142.

［9］ 胡利玲.农村集体建设用地流转的法律现状、问题与出路［J］.湖南师范大学（社会科学版），2010，（2）：16.

［10］石胜尧.土地承包经营权的继承：流转的依据与对策［J］.中国土地科学，2010，（1）：28-29.