论网络游戏直播对游戏画面的合理使用

张 颖，黄 旻

（1.湖北大学 法学院，湖北 武汉 430062；2.湖北得伟君尚律师事务所，湖北 武汉430062）

一、问题的提出：网络游戏直播行为是否构成对游戏画面的合理使用

如今，游戏直播产业已成为我国最繁荣的产业之一，根据艾瑞咨询发布的《2020年中国游戏直播行业研究报告》数据显示，2019年独立游戏直播平台市场规模已超过200亿元，预计2021年将持续增长至近400亿元。在新冠疫情的影响下，看直播成为人们休闲娱乐的较优选择，疫情期间培养的用户观看习惯在后疫情时代也因使用粘性继续保持。随着网络游戏直播产业价值的不断升高，围绕游戏画面的著作权纠纷也相继出现：如在“耀宇诉斗鱼”案①与“奇迹MU案”②中，法院针对网络游戏画面的可版权性问题作出了相反的判决；而“梦幻西游2”案③则进一步凸显了玩家在直播中使用游戏画面行为的争议。对此，学者的观点主要分为两种：“肯定说”认为当游戏直播具有转换性④，且对游戏作品市场损害较小时，直播中使用游戏画面的行为可以被认定为合理使用。理由是：首先，就竞技类游戏而言，游戏直播的目的不是引导观众感受游戏画面的美感，而是展示高端玩家的优秀操作技巧，因此，游戏直播在功能上具有转换性[1]；其次，著作权人所拥有的市场本身已是有效的利益激励，游戏画面的传播对游戏作品市场的损害十分有限[2]，且游戏直播也在一定程度上宣传了游戏作品本身，因此，将游戏直播认定为合理使用有利于促进直播市场的发展[3]。“否定说”则认为游戏直播不具有转换性，难以构成合理使用。理由是：首先，直播使用游戏画面的行为转换性较低，游戏解说和背景音乐的添附不足以撼动游戏画面在实况传播中的主导地位[4]；其次，游戏著作权人有权控制游戏直播市场，直播游戏的获利应在各主体间合理分配[5]；第三，大型电子竞技游戏直播已成为中国经济的一大产业，不符合伯尔尼公约“三步检测法”⑤中的第一步，即“某些特殊情况”的限定，不应被认定为合理使用行为[6]。

虽然实践中尚无司法判决认定直播网络游戏画面的行为构成合理使用，但其合理使用与否对游戏直播产业的发展至关重要，直接影响着直播平台未来的市场发展格局。一方面，直播平台的核心竞争力是用户流量，否认网络游戏直播可以构成合理使用意味着前期投入了大量人力财力的直播平台将因为著作权限制被迫停止经营。另一方面，过度保护著作权人的利益将导致游戏玩家合理的使用行为被不合理的排除在外。实际上，在我国理论和司法实践尚未就网络游戏画面合理使用的相关问题达成一致意见的情况下，一些行业巨头公司已率先通过格式条款的方式划分了相关利益。如腾讯公司在《王者荣耀》游戏的《用户协议》中表明：未经腾讯许可，不得以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏的内容，不得将账号借予他人用于直播等⑥。实际上，游戏玩家必须接受该条款约束，否则无法完成游戏登录。然而，在网络游戏直播有可能被认定为合理使用的情况下，游戏著作权人的此类格式条款涉嫌对玩家合理权利的侵犯。

综上所述，目前无论是理论还是实践层面都尚未对网络游戏直播是否构成合理使用达成一致意见，主流观点倾向于对游戏画面整体的性质进行界定，忽视了由于游戏类型的不同导致玩家的可操作空间不同所形成的游戏直播画面独创性的差异。对此，本文认为，应以网络游戏中玩家的可操作空间为标准进行区分，在不否定直播为实质性使用游戏画面的前提下，认定玩家可操作空间较大的网络游戏直播符合转换性使用的要求，构成合理使用。

二、认定网络游戏直播合理使用的困境

（一）《著作权法》合理使用条款适用难

我国现行法律关于合理使用的“封闭式”立法模式不能较好解决直播产业在发展中产生的纠纷。我国合理使用的法律依据主要来自《著作权法》第22条规定的12种情形以及《著作权法实施条例》第21条有关“三步检测法”的规范。但《著作权法》第22条并不包含“网络游戏直播”这一情形，而“三步检测法”的适用层级及其本身存在的抽象性也无法为“网络游戏直播”的合理使用提供明确的法律指引。实践中，司法机关往往通过相关的裁判指引对“合理使用”的适用规则予以“突破”。例如，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出，“为促进技术创新和商业发展的确有必要的特殊情形”也可以被认定为合理使用。又如，2020年4月《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》认为，“合理使用制度具有一定灵活性，不局限于著作权法第22条规定的情形”。然而，到目前为止，我国法院在将网络游戏直播认定为合理使用的问题上仍持相对保守态度。

（二）网络游戏直播行为定性难

网络游戏直播涉及的相关侵权行为较为复杂，是否构成合理使用难以进行准确定性。一方面，在不同类型的游戏中，会因玩家独创性贡献的差异而影响对其合理使用的认定。例如，有些游戏给玩家提供的操作空间十分广泛，如《Minecraft》游戏提供了创造属于自己世界的平台和素材，此时，玩家对该类游戏画面做出了较大独创性贡献，使该类游戏直播被认定为合理使用的可能性更高。也有一些游戏重点不在于玩家的操作，而是画面和剧情。比如，在《乙女向游戏》中，玩家只能通过选项推进游戏剧情的发展，因而在游戏过程中的独创性贡献较小，所以，直播使用该类游戏画面构成合理使用的可能性也较小。另一方面，主播直播游戏的方式也存在差异。比如，部分主播会在直播游戏的过程中同步推广自己的网络店铺或者品牌，此时，主播涉嫌利用游戏直播吸引游戏观众，实现其商业引流的目的，其直播游戏画面因具有营利性而无法构成合理使用。此外，还有一些游戏作品的某些元素附有著作权人的明确版权申明，比如禁止在直播中播放其享有著作权的音乐等，此时主播在直播游戏时使用该类元素则明显属于侵权。可见，直播行为的复杂性使其难以通过统一标准进行认定。

三、认定网络游戏直播合理使用的前提

（一）网络游戏画面具有可版权性

网络游戏画面是网络游戏直播的主要内容，其具有可版权性是认定网络游戏直播构成合理使用的前提。

1.网络游戏画面符合作品的构成要件。首先，网络游戏画面具有独创性。网络游戏的核心可以分为游戏引擎和游戏资源库，游戏画面是玩家通过互动触发游戏引擎，调取素材库中的各种素材而在计算机终端上呈现出来的一系列有伴音或无伴音的画面。网络游戏资料库中的音乐和图片素材一般具有独创性。因此，通过计算机程序调取这些独创性元素组成的网络游戏画面也具有独创性[5]。其次，网络游戏画面具有固定性和可复制性。网络游戏画面作为现代媒体的产物，其可复制性毋庸置疑。网络游戏画面也不因过程的随机性和结果的不确定性而缺乏固定性。虽然观众不能完美预测每一帧游戏的画面，但是单次网络游戏画面的内容是固定的。最后，网络游戏画面产生的成本低、数量大，属于典型的海量信息成果中的小概率成果，更适合用著作权法这种事后界权模式进行保护[7]。综上，网络游戏画面满足作品的构成要件，因而对作品的认定不应局限在现有的作品类型范围中，在作品类型开放化、多元化的发展趋势下，将网络游戏画面认定为作品能够更好地发挥著作权法事后确权的制度优势。

2.网络游戏画面构成视听作品。《著作权法实施条例》第4条第11款对电影和以类似摄制电影的方法创作的作品（下文简称“类电作品”）的定义最符合网络游戏画面的性质，但网络游戏画面不满足类电作品“必须摄制在一定介质上”的构成要件，因为游戏画面的展示主要通过游戏开发商预先设计的程序进行呈现。虽然目前立法未对网络游戏画面进行明确归类，但游戏画面依然可以受到著作权法的合理保护。例如，最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》的第2条规定：“对无法落入著作权法定客体但符合独创性和可复制性的作品应当予以保护”；北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第2.14条规定：“运行网络游戏产生的连续动态游戏画面若符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护”等。司法实践中，法院在《梦幻西游2》案、《守望先锋》案⑦中，也均支持网络游戏画面构成类电作品。2020年11月11日通过的新《中华人民共和国著作权法（2020）》（下文简称“《著作权法（2020）》”）将“类电作品”更名为“视听作品”，解除了原来类电作品对“摄制”方式的束缚，有利于提高著作权法应对未来技术发展的适应性。因此，将网络游戏画面认定为视听作品具有合理性，顺应了我国努力将更多符合作品特征的智力成果纳入保护范围的趋势。

3.直播属于游戏作品权利人的控制范围。根据我国现行著作权法，网络游戏直播因为不满足信息网络传播权的“交互性”的要求，所以不能归属于信息网络传播权的权利控制范围，但也不能以此为由认定游戏版权人不能控制直播行为。根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的第8条规定，向公众传播的手段不仅包括“点对点”，也包括“点对多”的传播方式，所以，网络游戏直播这种非交互式的传播方式也被包含在内。针对此问题，《著作权法（2020）》顺应国际条约的规定，将广播权定义为“以有线或者无线的方式公开传播或者转播作品”，将以有线方式公开传播或转播作品的行为纳入了广播权的调整范围。由此，网络游戏直播行为完全可以归属于广播权的调整范围，游戏著作权人可以控制这种直播行为。

（二）网络游戏直播为实质性使用游戏画面行为

合理使用是对著作权人专有权利的一种限制。将某一使用作品的行为认定为合理使用的原因是该行为侵犯了著作权人享有的“专有权利”，如果不通过合理使用对该著作权人的“专有权利”进行限制，则该行为将构成侵权。反之，如果某一使用作品的行为并不涉及对著作权人专有权利的侵犯，那么也就不涉及适用合理使用条款对该行为进行免责抗辩。因此，认定一种使用作品的行为是否具有侵权外观是讨论该行为构成合理使用的前提。就网络游戏直播而言，判定直播为实质性使用游戏画面的行为是认定该行为构成合理使用的前提。网络游戏直播行为是否属于对游戏画面的实质性使用主要考虑游戏画面对游戏直播市场盈利的贡献比例，可以从以下两个方面分析[4]。

1.网络游戏直播客观上使用了游戏运行画面。纵观整个网络游戏直播市场，就表现形式而言可以将网络游戏直播划分为三种类型：第一种是单纯对游戏画面的直播；第二种是在游戏画面中增加简单的独创性元素，比如背景音乐、主播自己的镜头、现场观众实时互动弹幕等；第三种是由专业直播平台主持的直播，该类直播仍然以游戏画面为主，只是为了增加沉浸感会穿插主播的解说以及主持人和玩家的现场互动。由此可知，网络游戏直播必然以游戏画面为中心，直播网络游戏画面必然涉及对游戏画面的使用。

2.直播为商业性使用游戏画面的行为。游戏直播产业的主要利益贡献是游戏画面，主播的人气与直播的游戏类型有极大的关联。据统计，《王者荣耀》《英雄联盟》和《刺激战场》等竞技类游戏获得最高热度，《王者荣耀》以17.36%的渗透率位居榜首，是唯一月活跃用户量破亿的游戏产品，该游戏主播的粉丝量也最多⑧。2018年，来自《王者荣耀》专区的头部游戏主播人数以13.4%的数据位列第一，之后是占比9.7%的《英雄联盟》和占比4.6%的《刺激战场》，这三款都是当下十分流行的游戏。由此可见，对火热游戏类型的直播是持续吸引观众的主要原因，换言之，玩家是否来观看主播的直播一定程度上取决于游戏的市场热度。因此，网络游戏直播属于商业性使用游戏画面的行为。

综上所述，网络游戏直播客观上使用了游戏运行画面，且游戏画面是游戏直播市场收益的主要来源，因此，网络游戏直播构成实质性使用游戏画面行为。

四、认定网络游戏直播合理使用的标准之比较

一般而言，合理使用的认定标准主要包括伯尔尼公约的“三步检测法”、美国“四要素”以及“转换性使用”等，本文将对这三种认定标准进行逐一分析，并在此基础上探讨我国网络游戏直播合理使用的认定标准，即在我国现有法律法规的基础上，结合“转换性使用”的认定标准对合理使用进行综合判断。

（一）三步检测法

《伯尔尼公约》第9条第2款规定:“公约成员国的法律应当规定允许在某些特定情形下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。”该条款也被称为“三步检测法”。随后，《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，下文简称“TRIPs”）第 13 条通过把“复制权”的范围覆盖到所有“专有权”，将“三步检测法”认定为著作权限制与例外的一般原则。紧接着，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第1款和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第16条中也规定了三步检测法。然而，无论是《伯尔尼公约》还是“TRIPS协议”都将“三步检测法”规定为“各成员国在制定其国内法时……应恪守的义务”，因此，“三步检测法”更适合被定性为检测各国就合理使用相关问题而制定的国内法是否符合国际条约的标准，而非判断具体个案的标准，其在性质上属于“立法衡量准则”，而不是法官断案的“裁判标准”，其模糊性和抽象性难以指引当事人的可期待行为。

（二）美国“四要素”

《美国版权法》第107条为法官在判断一个著作权侵权行为是否可以被认定为合理使用提供了四个可供考虑的因素⑨。有学者认为我国法院已开始借鉴美国判例来判断著作权合理使用的问题，所以支持将美国四要素作为合理使用的判断标准[3]。然而，以四要素为标准得出的结论具有较大的不确定性，具体体现在以下两个方面：一方面，四要素仅仅是判断合理使用的“考量因素”而非“构成要件”，即该四项要素不一定要全部同时满足。这意味着，即使某些因素的设定在具体案例的适用中不利于合理使用的认定，法官在综合考量后仍然可以将该行为认定为合理使用。正如美国学者尼莫所言，四要素最大的问题在于他们具有很强的兼容性，以至于它们可以被解释成或适用于支持任何一种观点，由此得出的结论是不可靠的[8]。另一方面，四要素中各个要素的重要性与适用优先性存在争议，有损司法裁判的稳定性与可预知性。如在审理“谷歌数字图书计划案件”中，皮埃尔法官认为第一个因素至关重要；兰德斯和波斯纳法官则提出，只有第三个因素最符合经济学方向[9]；联邦最高法院在Harper案中却评论道：第四个因素是合理使用考虑因素中最重要的一个[10]。可见，四要素在具体适用上具有较大的不确定性，本文认为其不宜作为合理使用的认定标准。

（三）转换性使用

如前所述，虽然三步检测法和美国四要素都从不同角度对合理使用行为的认定作出了限制，但这两种认定标准都存在不确定性。因此，本文认为应该在美国四要素的基础上，确立以转换性使用作为合理使用判断的核心要素。

1.转换性使用的内涵与意义。美国的皮埃尔法官在讨论合理使用四要素的第一要素时，首次提出“转换性使用”这一概念，并将“转换性使用”定义为后手作品与原作品相比增添了新的价值，且主要体现在新的美感，新的视角或新的理解等方面[11]。随后，美国最高法院在Campbell案⑩中正式确立了“转换性使用”规则，该规则对认定合理使用的意义重大。首先，“转换性使用”体现了“合理使用”的本质特征。皮埃尔法官认为作品的转换性程度越高，该行为被认定为合理使用的可能性越大。据统计，1996年至2010年，美国85%的地区法院和93.75%的上诉法院在判断合理使用案件时采用了转换性使用标准[12]。其次，转换性使用标准打破了“商业性/非商业性使用二分法”的界限，否定了“凡商业性使用即推定不合理”的信条，认为未经授权利用作品且从作品的商业性使用中获利的行为，也有可能被认定为合理使用[13]。在“Google缩略图案”中，该案审理法院明确表示：“转换性使用不需要修改或增加任何新的独创性表达，主要服务于不同的目的或功能，尤其是促进版权法目的的实现和服务公共利益，此时，即使是数百万的商业复制行为，也可能构成合理使用。”[11]

然而，“转换性使用”的语义同样具有不确定性，因此，实践中需要对其适用标准进行明确界定。对此，有学者认为对“转换性使用”的判断可以划分为两个标准：一个是“作品的不同”，即后手作品是否增加新的表达改变了原作的内容；另一个是“使用的不同”，即后手作品引用原作品时在使用目的、方式上是否存在区别[12]。但也有学者持不同意见，比如，黑曼尼教授认为，认定后手作品是否构成“转换性使用”时“应当更加关注读者的反映而非作者使用作品的目的”，并将其称之为“读者反映（reader response）”。他反对法院在实践中更侧重以后续创作者为视角审查后手作品是否增加了新的表达或新的使用作品的方式，认为应当更多从读者的视角对比前后手作品带来的体验[14]。可见，对于“转换性使用”的法律解释目前尚无定论。

2.网络游戏直播可以构成转换性使用。网络游戏直播构成转换性使用的前提是区分玩家的可操作空间。对于玩家可操作空间较小的剧情类游戏，直播中使用该类游戏画面的行为不具有转换性。因为从可替代性角度而言，未经授权直播该类游戏的行为类似于直播电影，会替代原游戏市场，损害游戏作品权利人的合法权益，属于侵犯著作权的行为。相反，对于玩家可操作性空间较大的游戏，本文认为未经授权的游戏直播行为可以构成转换性使用，理由如下：

首先，主播使用游戏画面的目的不是再现游戏画面本身的美感，而是通过独创性的劳动赋予游戏画面新的价值。相比电影而言，游戏具有高度的互动性，主播使用游戏画面的过程融合了其独创性的劳动，对游戏画面本身的价值进行了转换。比如，在竞技类游戏中，游戏直播会将展示游戏画面本身美感价值的目的转换为展示游戏操作的技巧和战果。据调查，2019—2020年中国45.1%的移动游戏用户观看游戏直播是为了学习游戏技术和操作技巧，33.3%的用户为了获取最新游戏资讯，29.1%的用户是为了与其他玩家互动，14.3%的用户为了结交朋友和联络感情，而只有34.6%的用户是为了欣赏和解压[12]。换言之，绝大部分的玩家观看游戏直播的动机并不涉及游戏画面本身的美感。可见，主播对游戏画面的直播行为已构成对游戏画面原本美感价值的转换性使用。

其次，游戏直播不会影响游戏著作权人从游戏作品市场中获利。一方面，对于游戏原市场而言，游戏直播市场与游戏作品市场之间不会相互替代。如前所述，网络游戏直播具有一定转换性，所以直播对游戏市场的消极影响有限。另一方面，直播也不会损害游戏衍生市场。比如，从游戏作品衍生出来的游戏影视类似于电影市场，主要通过画面的美感和情节为观众提供视听享受，与直播使用游戏画面的目的不同，所以，玩家不会因为观看直播或游戏电影而放弃购买游戏。

第三，网络游戏直播有利于网络游戏的市场推广。网络游戏是实践性很强的无形商品，主播直播游戏的操作过程可以为观众提供更直观和立体的体验。电竞赛事直播更是可以为潜在游戏客户展示游戏作品在最高端的硬件配置和一流技术操作结合下形成的最流畅的游戏体验，进而吸引观众购买游戏[15]。实际上，69%的玩家购买一款游戏的原因是“看过他人直播”[13]。即使部分观众通过游戏直播认为某些游戏品质低劣而不愿意购买导致游戏市场的“损失”，但其“损失”也并非产生于作品之间相互替代和竞争的关系，不属于著作权法意义上未经授权利用作品产生的损失。

五、完善我国网络游戏直播合理使用的认定规则

（一）明确我国著作权合理使用的具体规则

如前所述，从我国《著作权法》来看，现行合理使用的立法模式存在封闭性和局限性，而美国“四要素”所采取的“概括式”立法模式留给法官过多的自由裁量空间，容易导致法律指引不明。因此，我国应采取“混合式”的立法模式，即既规定原则性的判断基础，也规定具体的适用情形，并将“转换性使用”纳入合理使用的范围，使我国著作权法的合理使用制度在保证确定性的情况下同时兼顾灵活性。

首先，转换性使用包括目的转换性和内容转换性，本文仅支持将目的转换性使用引入我国著作权法。目的转换性使用强调使用作品的目的不同于原作品所预期的目的，而是通过独创性的劳动展现作品其他的功能，从而避免对作品原本市场合理利益的损害。比如，网络游戏直播不是为了再现游戏画面的美感，而是为了展示玩家的游戏技巧，该直播行为即为目的转换性使用。而内容转换性使用则强调通过在大量或实质性使用原作品的基础上，增加新的内容或观点。在我国，内容转换性使用可能侵犯作品的改编权，会与著作权人的权利发生冲突，因而不宜引入。

其次，以“三步检测法”作为我国著作权法的一般性规范，并在此基础上直接规定“其他具有转换性使用的情形”。《著作权法（2020）》第二十二条增加了“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的原则性限制，进一步明确了《伯尔尼公约》“三步检测法”在我国的适用，使我国的合理使用制度更加灵活。同时，《著作权法（2020）》还在合理使用的适用情形中增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款，扩充了我国著作权法合理使用的适用范围。有观点认为一般条款与著作权法的权利本位相悖，欠缺入法的正当性[16]，并且，“其他情形”的规定会导致司法者滥用司法权造法，破坏著作权法的利益平衡[17]。然而，法院享有自由裁量权的原因是法条的类型化程度不能应对现实案件的多样化和复杂性，降低合理使用制度的弹性会将非典型利用行为推诿到其他法律框架下，使法院避免了著作权法分析框架中诸如独创性判定、作品类型判定等结构化流程，反而赋予了法院更大的自由裁量权[7]。因此，引入合理使用一般条款不会导致法院自由裁量权的滥用与保护力度的削弱。本文建议将“其他情形”进一步修改为“其他具有转换性使用的情形”，因为一方面转换性使用对我国封闭式列举之外的合理使用情形的认定具有重要意义；另一方面，它有利于赋予兜底条款更明确的适用方向，毕竟实践中通过“法律、行政法规”来明确“其他合理使用情形”的立法成本较大，时间较长。

（二）多维度考量转换性使用的适用情形

如前所述，网络游戏直播行为的复杂性使得判断其是否构成转换性使用成为难题，实践中，应从多维度综合考量转换性使用在网络游戏直播行为中的适用情形。

第一，考量原作品和后手作品的文本因素，即查明作者使用作品的方式是否给原作品增加了新的元素，使其具有不同的特征或表达。就网络游戏直播而言，先以玩家可操作空间大小为标准对游戏作品进行分类，再从表面和文义上对比确定直播使用游戏画面是对原游戏作品的再现还是在原游戏画面的基础上传达了新的信息和美感。比如，主播对直播游戏过程与画面的独创性解说和剪辑即属于不同于原游戏画面的新表达。

由图2 可知，响应曲面由平缓逐渐变陡，伴随着重量值上升，硬度值先变大后变小；而随着功率的增大，硬度值则先变大后逐渐减小。因此，重量值的变化对实验结果的影响较大，说明交互作用不甚明显。

第二，考量作者使用作品的目的。作者使用作品的目的能较大程度影响转换性使用的判断，作为对作品文本因素的补充。在网络游戏直播的语境下，构成转换性使用的游戏直播行为，应当实现与原游戏作品不同的目的。诚然，作者的目的较为主观，在实践中确定作者使用作品的目的比较困难。对此，法院可以先初步审查被告用以证明其目的证据，若被告的理由难以信服，则应参考下述第三个要素，即读者的反应。

第三，考量读者的反应，即读者从后手作品是否感知出新的认识和理解。如前所述，法庭在审查转换性使用因素时通常因目的一词的引导将其分析聚焦于作者的目的，而不是作品如何被观众感知和解读，这实际背离了皮埃尔教授通过创造“新的认识和理解”来增加原作品价值的本意。此外，读者的反应作为对作者意图的辅助判断也应得到法院认可。比如在Leibovitz案[14]中，读者对于涉案模仿照片的广告的理解受到法官的重视。就网络游戏直播而言，法庭在审查网络游戏直播是否构成转换性使用时，应更关注观众观看游戏直播的目的，即观众是否从中获得了不同于游戏原作品的新的感知。

结 论

对于网络游戏直播合理使用的认定，应先对游戏作品进行分类，排除将玩家独创性较小的游戏画面认定为合理使用的可能性。对于玩家独创性程度较高的游戏画面使用行为，主播的直播过程赋予了游戏画面新的价值，且没有侵犯游戏著作权人的合理利益，属于转换性使用行为，应当被认定为合理使用。认定网络游戏直播为合理使用必然以适当牺牲部分游戏开发商利益为代价，实践中，游戏著作权人往往通过格式条款约束玩家对游戏画面的使用方式。然而，一款游戏投入市场就意味着其开放了供玩家使用的权限，玩家应当享有合理使用游戏画面的权利。判断玩家行为是否构成合理使用时，应当回归到游戏的本源，明确主播直播的游戏画面是玩游戏形成的结果，而不是侵犯游戏著作权人的专有权利。游戏市场与游戏直播市场本身并不相斥，两者盲目争抢无法创造更多价值。相比争权，游戏直播平台更应发挥自己的优势，积极扩大游戏的知名度，促进游戏直播产业的整体健康发展。

注 释：

①参见（2015）浦民三(知)初字第191号民事判决书。

②参见（2015）浦民三(知)初字第529号民事判决书。

③参见（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书。

⑤“三步检测法”来自《伯尔尼公约》第9条第2款的规定，是判断作品使用行为是否构成合理使用的一般判定标准。

⑥参见（2018）粤73民初2858号之一民事裁定书。

⑦参见（2017）沪0115民初77945号民事判决书。

⑧参见艾媒报告中心发布的《2019年中国游戏直播行业研究报告》，资料来源于http://www.199it.com/archives/906949.html.

⑨合理使用的四项衡量因素为：（1）使用的目的和性质，（2）著作权作品的性质，（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度，（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。

⑩Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579（1994）.

[11]Perfect 10,Inc.v.Google.50s F3d 1146（9th Cr.2007）.

[12]参见艾媒报告中心发布的《2019-2020年中国移动游戏行业年度报告》，资料来源于https://www.iimedia.cn/c400/70593.html.

[13]See The NPD Group Reports On Consumer Viewing Habits of eSports And Streaming Gameplay.Accessed by https://www.npd.com/wps/portal/npd/us/news/press-releases/2016/the-npd-groupreports-on-consumer-viewing-habits-of-esports-and-streaminggameplay.

[14]See Leibovitz v.Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109,114（1998）.