社会信用体系下市场禁入概念澄清与法律控制——基于比例原则的分析

许海建

（华东政法大学 法律学院，上海 201620）

社会信用体系下的市场禁入作为一种重要的联合信用惩戒措施，无论是在中央政策层面还是在各地的信用立法中都被频频提及。但是与证券、食品安全等行政领域中的传统市场禁入不同，联合信用惩戒机制中的市场禁入在实施依据和法律属性上都具有特殊性。本文将在厘清市场禁入的概念内涵及法律属性的基础上，借鉴德国宪法法院以比例原则为基础确立的审查职业自由限制的“三阶理论”，就市场禁入的法律控制进路展开分析与讨论。

一、市场禁入的规范及其实践发展

（一）传统的市场禁入

在我国，“市场禁入”这一概念最早出现于证券领域，具体而言，就是对严重违反行政法义务的相对人通过“禁止从事证券业务”和“担任特定职务”的方式对其职业选择自由作出限制。在食品药品①参见《食品安全法》第138条第2款。、安全生产②参见《安全生产法》第91条第3款。、旅游③参见《旅游法》第103条。等行政管理领域，虽然并未使用“市场禁入”一词，但是也存在以限制或禁止相关人员从事特定业务、进入特定行业或出任特定职务的方式实施制裁的行政措施。

（二）失信联合惩戒机制中的市场禁入

根据《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号，以下简称《若干意见》）中的相关规定，作为社会信用体系运行核心机制的联合信用惩戒措施包括对失信主体在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、工程招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产许可、从业任职资格、资质审核等方面予以限制或禁止，对严重失信主体实行市场禁入制度。2016年《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号，以下简称《指导意见》）进一步细化了联合惩戒的适用对象、协同机制，但是关于惩戒措施和市场禁入则继续沿用了《若干意见》中的表述，并未明确市场禁入的准确含义。概而言之，无论是在法律规范层面还是在政策文件当中都缺乏关于联合惩戒措施中的市场禁入具体指向和体系化的阐述。通过梳理相关政策法规，我们认为“市场禁入”主要指涉以下内容：

首先，实施联合惩戒的行政机关禁止由发起联合信用惩戒的行政主体所确定的违法失信主体在一定期限内实施特定的经营活动；①如《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》中罗列的惩戒措施包括“限制存在失信行为的生产经营单位发布广告”“依法限制存在失信行为的市场经营单位参与政府采购活动”等。其次，通过行政许可、不予注册登记等方式实现市场禁入的目的，此处的“市场禁入”与“市场准入”概念相对应，即行政机关根据监管职权，通过登记、发放许可证、审核等方式对微观经济进行干预，实现对市场主体和交易主体的市场进入和开展特定经营活动的控制；②参见《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第24条第1款。限制失信人获得公共资源、公共服务、公共荣誉等资格或者限制获得优惠性政策等。③如《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》当中规定，对于失信人“停止执行生产经营单位享受的优惠政策，或者对其关于优惠政策的申请不予批准”。

（三）失信联合惩戒机制中市场禁入特点

与传统的证券等领域中的市场禁入相比，联合惩戒机制中的市场禁入具有以下特点：

1.社会信用体系下市场禁入是联合惩戒的实施主体以与其他行政机关信息共享所获得的信用状况为依据，来判断是否实施具体的禁入措施，而传统的市场禁入则是以相对人在本行政领域是否存在违反行政法律规范的行为为事实依据。相对而言，联合惩戒是“再次在社会、经济活动中全方位的对失信者设置障碍或者进行限制的行为，本质上属于二次处罚或限制。”[1]

2.联合惩戒实施依据的信用状况具有广泛性。社会信用体系下的市场禁入实施对象为具有失信行为的相对人，而此处的“信用”不同于道德概念下的诚信含义，也不同于金融领域和经济领域中征信的概念。这里的信用是指行政机关广泛利用互联网技术，实现与其他行政机关共享所获得的个人关于履行法定义务或者约定义务的状况[2]，也就是说联合惩戒的对象不仅局限于行政义务的违反，也包括行为人违反民事约定的情形。

联合惩戒被普遍认为是“一处失信，处处受限”最有力的实现机制。[3]对于过往有违法历史的相对人给予更为严格的监管措施，就执法力量有限的行政实践而言，必然可以提高行政执法的效率和精准性。此外，以信用信息作为行政执法的参考依据，在一定程度上也能控制行政机关滥用行政裁量权。正是由于联合惩戒具有上述积极功效，在法律属性尚不明确、理论铺垫还不充分之时，市场禁入就伴随各部委联合惩戒备忘录的密集出台而被广泛推行。

二、社会信用体系下市场禁入法律性质的厘清

被类型化的行政行为概念可以“构架行为规范、指向程序法和诉讼路径、开启瑕疵理论和存续理论等”[4]，换言之，如果能将“市场禁入”精准的定位于行政行为体系当中，那么其法律控制路径也就相对明确了。

（一）行政处罚

对失信人的联合惩戒措施是通过限制、剥夺行为人资质、自由、名誉的方式，来体现法律对违法行为否定性评价。以典型的证券市场禁入为例，市场禁入的法律后果是剥夺了相对人从事证券业务的资格，“构成比从事违法行为前更为不利的状态”[5]，应当属于资格与能力惩罚的一种类型。

从立法技术上分析，市场禁入应当归属于行政处罚。例如根据《招标投标法》第53条规定，对于采用违法手段获取中标的，根据违法情节严重程度，“取消投标人一年至两年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”在一个法律条文中将市场禁入与吊销营业执照这种典型的行政处罚措施并列，将其设定为一种制裁性手段的立法意图是非常明显的。

（二）非裁罚性不利处分

对行为人所造成的不利益或者负担，并非是行政处罚独有的法律效果，行政强制也具有限制相对人权利的特征。我国台湾地区“行政罚法”中就使用了“非裁罚性不利处分”这一概念与因违反行政法上的义务、具有制裁性的行政处分相区分。[6]具体而言，裁罚性与非裁罚性行政行为具有下述区分：

首先，只有当违反行政法上的义务以及不利效果两者客观之间，存在立法者“处罚意图”的主观要件的联结时，不利处分才属于行政罚。[7]在《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》中，“限制失信企业受让收费公路权益”的法律依据为《收费公路权益转让办法》第12条第1款所规定的公路收费权受让方在财务、商业信誉方面应具有的条件。对受让方资格作出限制的主要目的是让资金雄厚、较高风险抵御能力和管理能力的企业进入到收费公路的经营当中，为使用者提供良好的服务。其规范目的在于维持交易秩序安全、防范市场风险，而并非是对过去不诚信行为的惩罚，虽然被罗列于联合惩戒当中，但显然不属于一种行政处罚。

其次，行政处罚在功能上体现了对被处罚者过去行为的一种“偿罪”或者“赎咎”[8]，所以施予行为人在原行政义务之外额外的负担或者不利益[9]，需要行为人付出高于原行政义务履行的代价，才能体现出“罚”的本质含义。在《关于对政府采购领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》中规定的联合惩戒措施包括“依法限制参与基础设施和公用事业特许经营”，其法律依据之一为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第53条中关于特许经营违法行为人的行政责任和刑事责任规定。终止特许经营协议实质上是因为特许经营人违反法律法规，且拒不改正，因此行政机关撤销授益行政行为。与责令改正并依法处罚的行政措施不同，授益行政行为撤销的原因是申请人对公共利益造成损害已不再适合作为公共服务提供者，也就是说行为人在被授予特许经营权后又丧失了授益行政决定的基础法律要件，而需要行政机关终止特许经营协议，收回特许经营权。这并非是“附加”给特许经营者超过其基于其协议和原本应履行义务之外的负担，所以不属于处罚措施。

从上述分析来看，联合惩戒机制中的市场禁入是个集合性概念，根据具体行政管理领域和规范目的，可具体化为行政处罚和非裁罚性不利处分两种类型。

三、社会信用体系下市场禁入的实质内涵

市场禁入是通过在一定期限内限制市场经济要素中的主体要素（自然人和法人）的职业自由与营业自由达至行政目的的一种规制手段。市场主体的营业自由“体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代经济社会发展的不可或缺的因素。”[10]在域外的国家和地区一般是将营业自由置于宪法范畴内进行规范。譬如德国《联邦德国基本法》第12条规定：“所有德国人均有自由选择职业、岗位培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定。”一般认为该条款的职业自由是一种广义理解上的职业自由，主要包括职业、行业自由及企业主自由。[11]我国台湾地区的“宪法”中并无营业自由的规定，而是在大法官释字第514号中，将营业自由权确认为“宪法”第15条工作权及财产权应予保障的一项内涵。[12]一般来说，职业自由保障包括职业能力养成、职业资格取得、职业选择自由、职位选择自由、职业经营自由与废业自由。[13]从宪法教义学立场上分析，我国《宪法》条文当中并没有直接与营业自由相对应的概念存在。《宪法》第15条“国家实行社会主义市场经济”是关于我国经济制度的纲领性规定。市场经济最主要的特征为所有生产要素都能够自由流动，换言之，市场主体根据变化无常的市场行情自主决定经营活动，在市场竞争中优胜劣汰，以实现社会资源的有效配置。由此可见，营业自由虽然没有明确表述于《宪法》条文中，但是承认和保护市场主体独立性和经营自主性，应当已经内含于社会主义市场经济制度当中。

综上所述，社会信用体系下的市场禁入是关涉到宪法保障的基本权利减损的一种规制手段。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条将对基本权利限制的理由限定为“公共利益”，只有为防止公共利益受到损害时才能对基本权利加以限制。但是公共利益是一个内涵模糊的不确定的法律概念，基本权利所建构的防御空间，很容易被公权力以公共利益为名所侵犯。所以在具有保护公共利益的“目的的许可性”外，还需要辅之以执行这个目的许可性方面的手段，形成“限制的限制”[14]。具体而言，在手段选择上需要满足“限制基本权利的方式对所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求目的是均衡的”，[15]即符合比例原则。

四、基于比例原则所构建的法律控制路径

比例原则是研究市场禁入法律控制的理论工具，源自于法治国家原则的比例。原则一般是指要求行政机关在行使公权力时，其所追求的公共利益与所采取的手段给公民权利造成的损害成比例。在宪法位阶上，比例原则也同样规范立法者的立法形成权，立法者所制定的法律规范的合法性同样建立在手段“适当性”上[16]。德国联邦宪法法院在1958年审查药房设立限制合宪性的“药房判决”中，运用比例原则确立的审查职业自由限制“三阶理论”，是评价立法规范限制职业自由权正当与否的经典理论。下文在简要介绍该理论的基础上，就如何在规范层面对社会信用体系中市场禁入制度进行法律控制展开讨论。

（一）“药房判决”要点[17]

首先，在“药房判决”中，德国联邦宪法法院根据干预强弱不同，将职业自由限制由弱到强区分为三个层次，即执业自由限制、择业自由主观要件限制和择业自由客观要件限制。执业自由即行为人如何具体执行业务的自由，立法规范对执业自由的限制表现在对其执业的方式、时间、地点等规则的设定。择业自由限制是对公民职业选择自由的限制，限制结果将直接对公民是否能进入到一个行业产生影响。其中择业自由主观要件主要指从事某一行业所应具备的资格和能力，如年龄、知识能力、道德标准等，这些主观要件是可以通过教育和专业知识培养等个人努力而获得的。客观要件是指与职业或经营自身能力无关的其他要素，譬如在药房判决中，为预防恶性竞争，在一定区域内对经营企业数量进行了限制。

其次，立法规范对不同层次的职业自由的干预强度不同，相应的所追求的目的正当性程度也有所差异。执业自由限制是对行为人如何执业的规范，并不涉及个人选择自由，所以立法者具有较大立法裁量权，基于合理的公共利益考量，就可以对执业自由进行限制。择业自由主观要件是立法者立足于特定行业领域的职业特点和专业要求，限定仅具有一定知识和技能的人才能从事该职业，预防因缺乏特定知识和技能给公民的生命和健康造成危害。主观要件的设定将直接影响到个人是否可以从事某一具体行业，其对职业自由干预显然超过执业自由限制，所以立法者需要证立存在比上述执业自由限制更为重要的公共利益才能设定主观要件。虽然主观要件对个人职业自由产生重大影响，但是个人可以通过学习、专业培训等方式达到法律规范所设定的主观要件的要求，而且这样限制平等适用于所有欲从事该职业之人。相比之下，客观要件则与个人努力无关，即使个人能力和资质完全符合从事某一行业的职业标准，但也有可能被排除在外，可以认为是对个人职业自由权干预最为严重的一种限制方式。所以设定客观要件不仅是为保护极为重要的公共利益，而且在有必要防止现实的或潜在的重大风险时才能设定客观要件干涉职业自由。[18]

再次，立法者在选择限制方式时，应当根据干预程度的层级，由弱到强依次选择限制方式。只有下一层级无法达到目的时，才能选择上一层的限制手段。具体而言，如果通过订立职业规则可以达到目的，就不能采用事先设定主观条件来限制；如果主观许可要件能达到规制目的，就不能采用客观要件方式进行限制。

（二）联合惩戒中的市场禁入属于职业自由主观要件限制

在运用“三阶理论”展开论述之前，首先需要确定市场禁入应当属于哪一个层级的职业自由权限制，及其对应的目的正当性要求是什么？被实施市场禁入的市场主体在一定期限内不得从事特定业务或者进入特定的领域，很显然这并不是具体的从业规则，所以不属于执业自由限制范畴。对于严重失信主体限制、剥夺进入特定职业或行业资格，应当是基于具体行政领域中的事务特征与要求，从事相关业务和任职资格所应具备的信用状况所作出的判断。所以市场禁入应当属于第二层级，即对择业自由主观要件的限制。根据“三阶理论”中关于第二阶层目的正当性的要求，立法者必须是为了保护特别重要的公共利益才能选择以市场禁入的方式来实施规制。

（三）比例原则的具体运用

运用比例原则中适当性原则、必要性原则和均衡性原则分析“维护重要公共利益”（目的）与“市场禁入”（手段）之间是否成比例，应当遵循以下原则：

1.比例原则之适当性检视。适当性是指立法规范对权利的限制是否有助于法定目的的达成，具体而言，限制失信人的营业自由是否可以达到保护重要公共利益的目的。何为特别重要的公共利益是难以定义的。《指导意见》当中列举的严重危害公共利益的行为包括：严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为；严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为；拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为以及拒不履行国防义务的行为。这为实施主体在判断何为“重要公共利益”提供了相对明确的指示参照。在具体认定时，应当与示例中行为类似或者程度相当，而不能随意扩大解释，将一些轻微的违法、违纪、违约或者违反道德行为都作为本领域内进行联合惩戒的依据。

2.市场禁入措施的必要性。“三阶理论”是采用层次递进的方式，根据权利限制的强度，自下而上依次选择限制手段，所以“必要性”论证的重点在于说明采取第一阶层方式即执业选择限制不能充分保护重要的公共利益时，才可以采用市场禁入的方式。譬如，在涉及到公众身体健康和生命安全的食品药品领域中出现的失信行为，不能一律都采用联合惩戒，而是要综合评估，采用事中事后监督的方式，譬如增加执法频率、建立技术标准等方式以及强化企业自治等，如果可以就不应采用限制经营自由的方式。

3.合理性原则（狭义比例原则）。该子原则的核心是权衡所侵犯的与所维护的权益是否相当。具体在市场禁入上，就是在一定期间限制严重失信主体从事特定业务与所欲达成的目的之间应当处于合理的状态，这是具有高度评价色彩的利益衡量问题。在上海、江苏等地发布的信用惩戒规范当中，失信行为既包括行为人违反法定义务也包括违反约定义务的行为。譬如《呼和浩特市守信激励与失信惩戒管理办法（暂行）》（呼政发〔2017〕41号）第11条将法人和自然人“未按约定履行合同、未遵守事前信用承诺”等民事行为列为“失信行为”，也就是说，存在相对人因合同违约就被施以联合惩戒的现实可能性。行为人的民事违约行为在法院未对其性质进行判断之时就有可能被实施跨领域、跨部门、跨区域的联合惩戒，显然这样的惩戒措施过于严苛，超过了合理范围。

总之，联合信用惩戒措施可以提高行政执法的精准性，有效确保相对人行政义务的履行。但需要警惕的是，随着联合信用惩戒措施在各地信用立法中被广泛采用，本应属于指引性质“一处失信，处处受限”的政策性口号转化为具体的规范性条款，直接对公众权利义务产生影响。如果任意将与本领域关联性不大的信用信息不加分辨就作为行政机关的执法依据，容易造成联合惩戒的适用范围不当扩大。因此，应当通过行政法基本原则的适用强化联合信用惩戒的法律控制，将其纳入到法治轨道上进行实施。