抚养制度比较研究——以儿童权益保护为视角

时间：2024-08-31

金雅，王和平

(1.南京师范大学，江苏南京210046；2.江苏三法律师事务所，江苏南京210018)

抚养制度比较研究
——以儿童权益保护为视角

金雅1，王和平2

(1.南京师范大学，江苏南京210046；2.江苏三法律师事务所，江苏南京210018)

摘要：我国现有的抚养制度的不完善引发了一系列的社会问题，造成儿童权利受损。诸多学者对现有抚养制度提出质疑，认为我国抚养制度本身存在着内部体系的混淆，应当借鉴域外立法经验，引入亲权制度，规定权利义务相一致原则。但是问题的症结不在于引入概念或制度，而在于从实体法上厘清父母与其他亲友或社会组织对于未成年人照顾、保护义务的不同，并从程序法上给予未成年人诉讼程序上的救济。

关键词：抚养制度；亲权与监护；权利义务相一致原则；家事诉讼程序

一、问题的提出

【案例一】2015年2月4日江苏省徐州市铜山区人民法院的审判法庭开庭审理了一起撤销监护权的案件，这也是国内首例民政机关申请撤销监护权的案例，10岁女孩因遭父亲毒打、冻饿而遍体鳞伤。[1]

【案例二】2015年6月10日，贵州毕节市七星关区田坎乡4名儿童在家中疑似农药中毒，经抢救无效死亡，4名儿童的父母在外打工，留下子女留守在家。[2]

【案例三】母亲甲起诉儿子乙、丙、丁、戊不履行赡养义务，庭审中法官查明事实：甲在丈夫死后离家出走15年，中途仅回过一次家却又再次出走，且这次出走甲还将家里所有的财物和粮食一并带走，4个儿子在艰苦的环境中相依为命，长大成人，但生活十分穷苦，现如今四兄弟皆已步入中年，面对突然回乡要求四兄弟赡养自己的母亲，四兄弟心里都有说不出的痛。[3]

上述案例并非特例，我国现有的抚养制度的不完善引发了一系列的社会问题，儿童权益保护不周，令很多无辜的儿童遭受了生理和精神上的打击。但是虐待儿童、责打子女、留守儿童等问题很少发生在域外，在美国留孩子一人在家，家长会被追究法律责任，甚至全被剥夺家长监护权，更不用说是责打孩子。中国却由于抚养义务人或监护人不履行责任或者侵害未成年人合法权益的案件几乎都发生在家庭这个被全社会公认为隐私的领域内，因此，就造成了这类案件的一个普遍问题——难以被发现[4]。在此情况下，诸多学者对现有抚养制度提出质疑，认为我国抚养制度本身存在着内部体系的混淆，应当借鉴域外立法经验，引入亲权制度，规定权利义务相一致原则。笔者认为问题的症结不在于引入制度，而在于发现我国抚养制度存在问题的原因，对症下药。

二、我国抚养制度与域外亲权制度

(一)我国抚养制度

1.扶养与抚养之辨析

我国《婚姻法》中所说的扶养，专指夫妻和兄弟姐妹在生活上相互供养的责任。值得注意的是我国《民法通则》关于扶养一词的使用，则未区分亲属辈分的尊免而是抚养、赡养和扶养的统称[5]。学界通说认为，扶养应从广义的角度来理解，既包括父母对子女的抚养，也包括子女对父母的赡养，还包括夫妻之间的相互扶助。故本文所谈的抚养，亦是在扶养体系之下的，父母对子女的抚养义务。

2.抚养之立法规定

在我国现行的法律规定中，《民法通则》《刑法》《继承法》都没有明确提出“抚养”之概念，而是用“扶养”一词予以概括；与之不同的是，《婚姻法》则很明确地区分了“抚养”与“赡养”。比如《婚姻法》第21条分别用两款规定了“抚养”与“赡养”。

总的来说，我国法律规定的父母对子女应当承担的义务包括“抚养”和“监护”两个方面，而这些规定散见于《婚姻法》《民法通则》《未成年人保护法》《收养法》等法律当中，以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》《民通意见》等若干个司法解释中。因此我国的抚养制度包含了亲子抚养和监护两方面的内容。其中亲子抚养即父母对子女人身、财产的一种照顾保护义务，具有强制性。而监护则体现在父母基于和子女的血缘关系，从一开始就成为了子女的法定监护人，当然我国法律也规定了其他亲属甚至社会组织担任监护人的情形，不过就法定监护与亲子抚养之间的关系而言，二者实在很难区分，甚至混杂糅合。

也正因为我国的抚养制度包含了亲子抚养和监护，因此从主体上来说抚养可以分为父母对其子女的抚养和其他亲属对未成年人的抚养。而从具体的内容上来说，抚养分为生活保持义务和生活扶助义务，前者发生于父母与子女之间，后者发生于其他亲属与未成年人之间，虽然我国法律并未明确规定这两类抚养，但是从条文来看已体现这种理念。本文所探讨的是发生在父母与子女之间的生活保持义务上的抚养制度。

(二)域外亲权制度

1.亲权之概念

抚养制度在域外直接体现为亲权制度。亲权源于罗马法和日耳曼法中的家父权，有支配权利和保护权利之意义[6]。现代亲权制度就是在罗马法和日耳曼法家父权制度基础上发展而成，是大陆法系国家普遍采用的用于规范父母子女之间权利义务关系的一项重要制度[7]。基于亲权仅用于父母与子女之间的权利义务关系，其他任何主体皆不能纳入亲权制度的规制范围。而这种父母对于未成年子女人身上的照顾、保护、教育、管束以及财产上的保护和管理，与我国抚养制度中的父母对子女生活保持义务有所交汇，但是我国立法并没有“亲权”这一概念，从既有的抚养制度来看含有了亲权制度的部分内容。

2.亲权与监护之关系

上文提到我国的抚养制度牵涉到监护制度，其原因在于《民法通则》明确了父母作为子女法定监护人的角色担当，很显然这是一种亲权与监护不加以区分的做法。

但是大陆法系国家或地区因为有明确的亲权制度，使得这些国家和地区法律规定的监护制度仅仅是亲权制度的一个补充和延伸。详言之，未成年人只有在丢失亲权时，才存在监护的问题，比如父母死亡或丧失能力，这样的立法是严格将亲权和监护相区分的，典型的代表有德国、瑞士，以及我国的台湾地区。

相比之下在亲权与监护相互区分的场合，亲权是权利和义务的结合体，专属于父母，法律对于亲权的约束相对较少，而监护则在亲权丧失后发挥作用，需要通过法定的程序确定监护人，且法律对于监护人是义务的一种约束，而没有权利的性质。

(三)我国是否应该引入亲权制度

持肯定说观点的学者认为，亲权制度与监护制度完全不同的立法政策和法律制度体系表明，这两种制度缺乏合并的基础。如果无视这种区别，将二者强行合并，势必损害立法的科学性，妨碍这两种制度各自依其内在要求发展完善和各自功能的实现，故应当明确采用亲权概念，建立两套独立的规则体系，使亲权制度与监护制度相互衔接，相互配合，完成立法，以达到保护未成年人人身财产权益的目的[8]。但持否定说观点的学者则认为没有必要，也不可能在法典中建立纯粹的亲权或监护制度，而最多是在形式亲权之下以实质监护矫正(如大陆法诸国)，或在形式监护之下以实质亲权矫正(如英美法诸国)，因此保留我国一体的监护制度是可取的[9]。

笔者认为，对于亲权与监护的规定，其实是因为各个国家的立法模式不一样，有同中国一样采取亲权与监护不加区分的模式，也有同大陆法系国家一样采取亲权与监护严格区分的立法模式。但是不管何种模式，只要能够起到保护儿童权益的作用都是值得保留和沿用的。我国抚养制度的问题关键不在于是否明确用“亲权”的概念，而在于要梳理出亲权型监护与非亲权型监护，在非亲权型监护之下又要进一步分为近亲属型监护和亲友型监护，针对不同的类别从立法上予以细化的规定才是最优选择。因此，如果一味地主张引入亲权这一概念，而忽略了亲权制度存在的本质功能是无法解决当下我国抚养制度内部混乱之问题的，而如果可以清晰地区分亲权型监护与非亲权型监护、近亲属型监护和亲友型监护之间的关系，不引入亲权这一概念也能够使现存问题迎刃而解。

三、儿童权益保护与权利义务相一致原则

(一)处理抚养与赡养之间关系的两种立法例

通常情况下，父母对子女的抚养是发自内心的，更是由生理因素所决定的，但是有时候抚养与赡养之间会发生冲突。【案例三】就反映了抚养与赡养之间存在的矛盾关系。对于子女而言，父母没有履行抚养义务，会对孩子的身体和心理造成双重打击，而通常儿童的自我保护意识较弱，孩童时代更不会提起诉讼，追究父母不履行抚养义务的责任。日后父母年老需要子女履行赡养义务时，子女内心自然难以接受。而法官在审理这类案件时，会倾向于调解，毕竟法官可以依法裁判子女每个月支付赡养费，却永远不能强迫子女发自内心地给予父母精神上的赡养。

针对一方不履行在先抚养义务，是否还享有赡养请求权的问题，各国规定不同，主要有两种立法例。一种是同我国一样，不加以规定，即使父母不履行抚养义务，子女也仍然要承担赡养义务；另一种则明确规定了扶养义务人在先扶养义务不履行，减轻或免除后者的扶养义务。注意这里的扶养包括了亲子抚养和夫妻扶助，典型的代表如法国、德国，以及我国的澳门地区。

第二种立法例实质上贯彻了权利义务相一致原则，赡养请求权要以正确履行抚养义务为前提，当然这样的规定也区分了客观不能和主观不能的情形，只有在主观不能如拒绝、逃避履行抚养义务的时候，才会被严苛地剥夺赡养请求权。

(二)权利义务相一致原则之评析

没有无义务的权利，也没有无权利的义务[10]。依我国法律规定，除了在父母有遗弃或虐待子女的犯罪行为时不能享受被赡养的权利外，子女赡养父母的义务几乎是无条件的[11]。从这一点看，贯彻权利义务相一致原则，似乎不仅符合法理，更能够从源头上保护儿童权益，监督父母正确履行抚养义务。但是，笔者以为，家庭类的纠纷不同于普通的民事纠纷，抚养与赡养亦不能简单地看作是一个合同，诸多呼吁在我国构建权利义务相一致的抚养赡养体系的学者也忽略了这样的制度在中国建立可能水土不服。

首先，家事纠纷的特殊性使得权利义务相一致原则的标准很难确定。抚养义务和赡养请求权本质上是伦理问题，而不是一个原则可以解决的。如【案例二】所反映的留守儿童问题，在我国山村地区普遍存在，但父母常年在外也是迫于生活的压力，那么孩子长大之后可不可以因为父母未尽到抚养教育义务，而减轻对父母的赡养义务？再如，子女受抚养的年龄段通常是18岁之前，那么父母年老后，是不是子女的赡养义务也只需履行18年，之后就不再履行？因此，牵扯到血缘关系的家事纠纷，很难用一个原则衡量。

其次，贯彻权利义务相一致原则与我国现有的社会福利体制不相符。如果将剥夺赡养请求权视为对父母不履行抚养义务之惩罚，那么不得不考虑惩罚之后果，由谁担负起赡养老人的义务？很显然只有国家，域外完善的医疗和养老机制能够很好解决被剥夺赡养请求权老人的赡养问题，但是中国却没有足够的资本去支持这样的福利体制运作。事实上，赡养义务更多包含着精神赡养，而法律始终只能判决子女每个月支付多少钱的赡养费，却无法强迫子女给予老人精神上的慰藉，如此便已经让不履行抚养义务的父母受到了惩罚，那么何必要引入一个与我国福利体制完全不相符的原则，而造成更严重的社会问题呢？

综上所述，解决我国抚养制度的弊端不在于引入域外的某一概念或是某一原则，而是应该意识到涉及亲子关系的抚养必须考虑到伦理、传统等因素，这类家事纠纷不同于普通的民事诉讼，因此实体法上要区分亲子抚养与非亲子监护的区别，而程序法上则需要建立一个专门适用于家事纠纷的诉讼程序——家事诉讼程序。

四、儿童权益保护之程序救济——构建家事诉讼程序

(一)域外家事诉讼程序之考察

1.美国

美国是世界上最早成立实质意义上的家事法院(庭)的国家[12]148-149。美国家事案件的司法权属于州法院，多数州都设有专门的家事法院或家事法庭。为了从根源上协调家庭关系，家事法院(庭)处理家事事件时比较注重调解的运用，而对抗性的纠纷解决方式运用得相对比较少[13]82。家事纠纷的特殊性，使得美国在处理家事纠纷的时候非常注重调解，不再强调“当事人主导”的对抗制模式，而更注重“情感问题”而非法律规定的模式也决定了必须建立独立于普通民事纠纷的诉讼程序。

2.德国

在大陆法系国家，为解决家事身份关系纠纷而设置的程序称为人事诉讼程序，德国是首次将其立法的国家[13]81。起初，德国的做法是将家事诉讼程序作为民事诉讼法所规定的特别诉讼程序，单独设立一编“家事诉讼程序编”[14]。但是2009年德国通过《家事事件与非讼程序法》，取代了《德国民事诉讼法》第六编“家事事件程序”及《非讼事件法》的规定，并扩张了原有的家事法院的职权[15]78。这样的立法走向，也突出了家事纠纷的特殊性需要专门的立法来定纷止争，让家事纠纷能够被妥善、温暖地解决。

3.日本

日本是最早对家事纠纷适用程序专门立法的国家。2003年《日本人事诉讼法》以列举的方式对其进行了规定，主要有三类：婚姻关系案件、亲子关系案件、收养关系案件[13]81。2011年日本通过《家事事件程序法》和《非讼事件程序法》，旨在整合现有规范并冀望裁判所可以公正迅速地解决家事纷争[15]73。

4.其他国家和地区

除了上述国家外，还有很多国家和地区也逐步实现了家事审判机构专门化的制度建构，形成了具有各自特色的家事法院(庭)系统。如韩国、泰国、新加坡、新西兰、葡萄牙、墨西哥等设有专门的家事法院，奥地利、西班牙、波兰等国在普通法院内设有专门的家庭事件处理部或家事法庭[16]。不难看出，构建独立的家事诉讼程序是国际上的普遍做法，不论称谓是家事诉讼抑或人事诉讼，皆基于这一类纠纷的血缘、亲属关系使得法律不能用对待普通民事纠纷的程序给出裁判。那么从本文儿童权益保护的角度而言，抚养制度的完善，不仅仅依赖于实体法的修正，更需要构建与之相配套的家事诉讼程序，在关系到抚养、赡养纠纷的问题时，能够采取不同于普通民事诉讼的方式，如法院依职权调查、调解前置程序、重视维持亲情关系而可以超越当事人处分权等。

(二)我国构建家事诉讼程序之必要性与可行性

在中国，不存在独立的家事纠纷解决程序，也没有独立、统一的“家事纠纷”概念[17]。但是我国构建家事诉讼程序十分必要，我们需要有一个与普通诉讼不一样的法律规定，这个程序法针对的主要是婚姻、家庭类的纷争，这些纷争有诉讼类的与非讼类的，有涉及财产、情感或财产与情感混合的。原因在于：首先，家事纠纷的数量大量增加，婚姻家庭案件占整个民事案件的25%～35%；其次，随着社会的发展，以及社会对于家庭成员权益保护关注度的提高，家事纠纷的类型也日益增多，包括婚姻、抚养、赡养、收养、继承等多类纠纷，单纯的普通程序已无法满足这一类纠纷的解决；最后，从家事纠纷的特殊性来看，普通程序以对抗式为主导，而在家庭成员之间却不宜适用对抗式诉讼模式，因为诉讼当事人之间可能本身就不平等，比如未成年子女、妇女往往处于弱势地位，且这一类诉讼还往往涉及公序良俗原则，需要适当的国家干预。

而从可行性的角度来分析，我国现已具备了构建家事诉讼程序的条件。一方面，域外普遍的家事诉讼程序制度成为我国可以借鉴的丰富资源，而我国本质上也零散地在《婚姻法》《收养法》《继承法》等法律及司法解释中体现了对于家事纠纷实体法上的规定，这也对程序法上的配套制度提出了要求；另一方面，我国也早就开始了家事诉讼程序的探索，婚姻家庭合议庭、家事法庭、少年家事法庭等方案均有试点[12]156。

抚养制度的修正需要实体法和程序法上的全面完善，在厘清了实体法上父母与其他亲友或社会组织对于未成年人照顾、保护义务的不同后，需要一个独立的诉讼程序来给予未成年人程序上的救济。而这一程序的构建，又可以进一步考虑原告资格问题，比如是否可以由未成年人保护组织或其他机构提起诉讼，帮助儿童维权，促使父母履行抚养义务。还可以进一步探索法院的职权问题，在什么样的情况下进行国家干预，调解中所采取的态度，以及在涉及儿童权益的案件中更加侧重儿童利益最大化而可以忽略最终裁判的结果和方式等等。

五、结语

抚养制度的核心是儿童权益保护问题。故本文考察了域外有关抚养制度的规定，从实体法和程序法两个方面进行了探讨：在实体法方面，讨论了亲权与监护制度是否相区分，我国是否应当引入亲权制度，讨论了抚养与赡养是否应当贯彻权利义务相一致原则；在程序法方面，以家事诉讼程序为视角，探讨了域外这一程序的借鉴意义以及这一程序在中国构建的必要性和可行性。抚养制度的修正需要实体法和程序法上的全面完善，引入域外制度和规定的时候需要充分考虑中国的国情，取其精华去其糟粕，而儿童利益最大化应成为完善制度的首要原则。

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[3]《今日说法》20140730四个儿子当被告[EB/OL].(2014-07-30)[2015-10-25].http://news.cntv.cn/2014/07/30/VIDE1406707088335247.shtml.

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