试论网络店铺转让的理论基础与规则构建

林经霖，杜琳晗

（广西大学，南宁 530007）

引言

随着互联网经济的发展，网店①作为线上购物的虚拟场所，转让交易活动日益活跃，但网店转让巨大的市场需求与网络交易平台的禁止转让规则相冲突，如《淘宝平台服务协议》第3.2条规定擅自转让应承担违约责任。囿于平台的规定，交易双方只能通过更改账号密码及绑定的支付宝账号完成网店的实际转让。但这种履行方式显然存在着隐患并引发了诸多纠纷，而实践中法院处理此类纠纷时，对于网店转让的效力判断出现了裁判分歧。为此，本文拟探究网店转让所存在的问题，以期为实践中网店转让交易活动提供规范的法律保护机制。

一、网店转让实践现状及存在的问题

（一）立法现状

《中华人民共和国民法总则》第127条规定网络虚拟财产受到法律保护。虽然该法律条文并未罗列网络虚拟财产的范围，但网店拥有具客观性、价值性，可独立支配的网络账户，应归属于网络虚拟财产受到法律保护。网店虽可作为民事权利客体，但由于目前的立法只对网络虚拟财产进行原则性的规定，故对于网店的属性问题仍然属于立法空白。在《网络交易管理办法》第三条、《电子商务法》第九条第二款的规定中，立法者则是采用了与线下店铺相类比的立法思路，将网店视为一种经营虚拟空间的场所，并将网络交易平台提供的服务定义为租赁服务。在此情境下，网上交易平台拥有网店的所有权，而网店经营者拥有一定时期内的租赁权与经营权。[1]在《中华人民共和国消费者权益保护法》等其他法律法规中，则主要规定消费者与经营者纠纷解决、网络销售管理、交易活动规则等内容。

（二）司法裁判现状

本文在北大法宝以“网店”“转让”“案由：合同、准合同纠纷”为关键词搜索相关裁判文书，共检索到576个结果，经筛选符合条件的案例共有123个。在123个案例中，不同法院对合同效力即转让行为的效力判断存在着分歧，第一种观点认为合同未发生效力，持此观点的文书共有18份，占样本数量的14.6%，受诉法院认为网店存在于非独立的二级域名下，不具备排他的支配可能性，网店转让实际上是经营者将其与网络交易平台间的租赁合同关系概括移转给第三人，未经合同相对方即网络交易平台同意，不发生效力。第二种观点则认为合同有效，持此种观点的文书共有103份，占样本数量的83.7%，其说理部分又因是否涉及“禁止转让”协议分为两类，其一是直接认可了转让合同的效力，未涉及平台规则的限制，法院认为合同是根据双方的真实意思表示而订立的，且标的物不违反法律、行政法规的规定，具有法律效力。其二是认为淘宝平台的限制仅为内部管理规范，不影响合同的效力。虽然这类观点未释明网店的属性，但是显然，若当事人对网店不具备物权处分的能力，则合同就无法生效，可见法院是将网店视为一种“特殊动产”。第三种观点认为合同无效，持此种观点的文书共有2份，占样本数量的1.6%，受诉法院认为网店与经营者身份及信用信息直接绑定，其转让涉及不特定消费者的利益，故网店转让干扰了网络市场秩序、损害公众利益，属于无效合同。

（三）存在的问题

不同法院对以网店为对象的法律行为的效力判断存在分歧，实际上就是对网店转让的客体还存在争议。首先，我国立法及理论均缺乏对网络虚拟财产的属性认定，因此人民法院在法律适用过程中大多依据传统民法的既有规范作出裁判，但传统民法的调整范式对解决网店转让问题存在着制度供给失灵的困境，导致了法院对网店转让法律纠纷的裁判分歧。其次，网店转让的研究重点还在于转让过程中引发的各种法律关系的规制问题，即应如何进行转让的问题，但目前对网店转让具体规则的有关探讨无疑是单薄的。网店转让作为一种风险频发的商事交易活动，具体规则的缺失必然导致交易过程中所涉主体不同程度上的利益受损，从长远看，还将影响电子商务市场的健康发展。

二、网店转让客体要论之分析

理论界对网店转让的客体之辩大多围绕着“物权客体说”与“债权客体说”展开。“物权客体说”的学者认为，网店具有支配性和财产性等特征，应纳入物权保护范畴，其内部存在两种观点：一是以林旭霞[2]为代表的“所有权说”，二是以杨立新[3]为代表的“用益物权说”。“债权客体说”的学者则着眼于网络交易平台与网店经营者二者的关系，认为网店本质上是一种近乎债权凭证的虚拟合同。[4]其内部也存在两种观点：一是租赁合同关系，二是服务合同关系。

“物权客体说”与“债权客体说”的学者虽从各自的角度论证了网店转让客体的应然属性，但若从对方的角度审视，则两种学说都可能面临着看待问题片面、论证不成立的风险。“所有权说”虽注意到了该虚拟财产的物权特征，但却无法解释网店经营者与网络交易平台之间的关系；“用益物权说”虽对网络交易平台与网店经营者的关系作出了解释，但排除了网店经营者对网店的处分权，不利于经营者的营业积极性。而“债权客体说”中，不论是哪一种合同类型，都无法解释网店经营者对所经营的网店享有排他性的经营权，且该说法将网店视为一种债权，不利于保障网店经营者的合法权益。[5]

本文认为，网络交易平台是拥有一级域名的虚拟空间，而网店是存在一级域名下，拥有二级域名的虚拟空间。[6]尽管网店存在于虚拟空间中，但其所具备的价值却是真实客观的，网店在经年累月经营中所积累的顾客群体、销售路径、商品、设备、供货商、商号以及建立的良好商誉等有形及无形财产，网店经营者应对其享有所有权，并且该所有权与网络交易平台并不具有隶属的关系。在网店转让交易中，交易双方主要是围绕前述有形与无形财产的转让而展开，实现“借壳开店”，省去推广与营销的成本。因此，网店转让实质就是转让上述有形及无形资产，是一种物权处分的法律关系。但同时还应看到，网络交易平台所掌握的二级域名与网店经营者所创造的财产难以分离，[7]即网店在转让过程中，无可避免地要将网络交易平台所有的二级域名使用权转租给买方，这是网店经营者对所承租使用的二级域名空间形成的债权债务的概括移转。

因此，网店转让的客体由物权和债权两部分组成。易言之，基于网店存在场域的特殊性，网店经营者不可能只转让自己在经营过程中积累的有形与无形财产，同时还需要转让承租使用的二级域名空间。

三、网店转让之理论基础

基于前文论述可知，网店转让既包含物权的转让也包含债的移转，其中，物权处分法律关系的主体是网店出让方和受让方，双方按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，意思自治即可进行转让，而债的移转涉及三方主体，即还需要获得网店所在交易平台方的同意转让的意思表示。但目前，在网店经营者与平台所签订的服务协议中，普遍存在“禁止转让”条款，将网店转让的范围限于结婚、判决离婚、协议离婚、继承、近亲属过户等五种情形，该种限制实质上否定了网店的自由交易。

网店转让所产生的问题，实际上是传统民法在调整商事领域过程中所出现的典型问题。传统民法注重财产的具体形态，并根据其形态适用不同的法律进行调整，但在商事领域中，财产的形态已不再重要，只要能用以营业，均可作为“营业资产”的构成要素。日、法、美、德等域外国家均在商事立法中规定了营业资产及营业资产转让制度，并以此为中心构建了一套完整的法律机制。营业转让制度可以使网店转让获得法律上的认可。

在营业转让制度中，被转让的营业资产应是具有组织性、整体性的概括财产。它既包括各种有形财产，如商品、设备、库存，也包括各种无形财产，如用益物权、顾客群体、销售渠道等，而这与我国网店转让交易双方所围绕的店铺经年累月经营所形成的有形财产与无形财产的转让具有相似性，区别仅在于形式表现不同，营业资产依附于实体铺面，而网店资产依附于二级域名。同时，大部分国家商法中都明确了经营者对经营场所的租赁权是营业资产的重要组成元素之一，如法国商法规定，租赁权具有可转让性，即使出租人在租赁合同中禁止承租人转让其租赁权，承租人也有权将其租赁权转让给第三人，第三人取得承租人的地位并由出租人继续履行合同义务和承担责任，而原承租人则退出租赁合同。[8]租赁权可以转让的原因在于商事经营场所的租赁并非以信任为基础，而是以商业利益为基础，只要经济利益能够获得充分保障，店铺的实际使用人是否变换事实上无关趣旨，而我国租赁立法未考虑到商事租赁的特殊性而作出区别规定，与民事租赁相比，商事租赁出租人的首要目的是实现店铺的收益即收取租金，故对商事租赁的让与应采取自由主义的立法模式而非相对限制的模式。[9]

因此，网店转让应归属于营业转让的范畴，其实质上就是电商层面营业资产的转让。营业转让作为一种商事制度，使得网店转让获得法律上的认可，故应解除限制，允许网店自由交易，促进电子商务实现合法有序的发展与流动。

四、网店转让之规则构建——基于法国经验的考察

法国的营业资产转让制度历经一个多世纪的发展，制度建设已相对完善，其对营业资产转让采取了直接规制的模式，为实践中此类商事交易活动保驾护航，一定程度上降低了营业转让的风险。而网店转让同样需要相应的规则构建，以降低网店转让的风险，实现不同主体间的利益平衡。

（一）网店所有权转移规则及交付标准

营业资产是一种无形动产，其所有权何时转移是首要解决的问题。营业资产外观上是无形的，但内部既存在有形要素也存在无形要素，构成要件的复杂性导致其所有权转移规则既不宜适用动产的占有即所有规则，也不宜适用登记生效主义。法国《民法典》第1583条规定了“财产转移”的基本原则，财产是双方就交易的标的和价格产生合意时就转移的一种权利，营业资产所有权的转移适用财产转移的基本原则，自合同生效之日起转移。但营业资产并非完全的无形财产，出让人有交付营业资产的义务，体现为交付各类具体要素，不同要素的交付需要遵守法律和判例确定的规则。[10]

网店的所有权转移是整体性的转移而非组成要素的分别转移，因此所有权转移规则采用法国既定的债权形式主义规则更为便宜。但对于各组成要素的交付，亦应遵守相应的法律规则，有形动产如设备、库存通过转移占有而完成交付，而权利等无形动产的转让适用登记生效主义，对于顾客群等事实关系的交付，则以出让人向买受人提供了关于客户的全部的必要的信息为交付标准。

（二）网店转让交易双方的权利义务

在营业转让中，受让人的义务在于支付价款得以继受营业资产，而出让人的义务则在于保障该营业资产不存在瑕疵。出让人的保障内容包括权利瑕疵担保以及质量瑕疵担保，权利瑕疵担保意味着出让人有义务保证所转让的营业资产上不存在其本人与第三人主张该营业资产的权利，其中出让人权利瑕疵担保的责任形式为竞业禁止条款，易言之，出让人不得再投资设立与转让营业相同或相类似的营业或企业，否则同样构成权利瑕疵。

网店的转让价格主要取决于网店的信用程度，所以出让人质量瑕疵担保中的一项内容便是保证网店的商业信用与合同约定相符。此外，出让人在转让营业后可能会重新利用原有资源渠道拓展相同业务，从而导致顾客群的迁移，因此，当事人可约定竞业禁止义务及其地域与时间范围，若未约定，可依据诚实信用原则进行补充。由于特定的网店的顾客群体常常只存在特定的电商平台，因此竞业禁止的地域范围应以同一电商平台为限。同时由于商事活动的发展迅速，竞业禁止期限不宜过长，可以参照我国澳门地区的五年期限。违反竞业禁止义务是违约与侵权行为的竞合，受让人可以选择最为有利的救济途径，维护自身的合法权益。

（三）债权人的利益保护机制

在营业转让中，债务如何承担是不可避免的问题。关于营业转让的债务承担，法国坚持“债务排除”原则，即偿债责任原则上由出让人承担。同时，出让人转让营业后未来偿债能力具有不确定性，法国赋予债权人提出异议的权利以保护其利益，债权人异议权的行使要经历两个阶段，一是信息的公告阶段，经过公告为债权人提供公开的交易信息；二是债权人主张异议权阶段，债权人在10天公告期间可向受让人就转让价款提出异议，如异议成立，受让人应将转让价款支付给债权人，同时异议权的行使不排除普通法上债权的救济方式，债权人也可以利用合同法中的撤销权来维护其正当权益。

而我国《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第24～26条②被一些学者称为“债随物转”原则，对此，本文持不同的观点。首先，从债的渊源上，虽然大部分情况下债权债务的成立为营业资产的发展提供了资金支持，但出让人也获得了相应的利益。其次，由出让人偿还债务也防止其隐瞒债务信息以恶意逃避债务的行为。再次，若允许债务继受，会使得出让人恶意欠债而由受让人偿还的情况频繁发生。最后，财产在转让后，出让人获得了与营业资产市值相当的财产，其偿债能力未发生根本性变化，只是价值形态发生了变化。因此本文认为，由于网店的债务是在转让前产生的，理应由出让人承担，但受让人明确表示愿意承担且经债权人同意的，不在此限。

在债权人的利益保护方面，首先，应制定公示通知程序，将网店的转让信息公布在店铺的首页，并由出让人告知债权人关于网店转让的事实，保护债权人知情权，这是债权人行使其他实体性权利的前提；其次，赋予债权人异议权，债权人应在完成公示后规定的期限内对受让人行使异议权，异议成立的，受让人应向债权人支付价款，出让人认为债权人的异议不存在正当理由，则可向法院申请撤销；最后，如果出让人和受让人恶意约定低价或无偿转让网店，债权人可以行使债法上的撤销权。此外，我国立法目前仅保护现时债权人，还需要考虑到未来债权人的保护。在商事交易中，并非所有债务在转让时都能得到终局性的确定，对于这一问题，本文建议可以借鉴美国的“新继受人责任规则”[11]，即当符合产品存续原则与事业存续原则时③，由营业的继受人承担未来债务。由于网店的受让人往往是想获得一个已经具有良好商誉的店铺，同时因电子营业资产转让中的大部分受让人都是从事原生产经营活动，一定程度上符合事业存续原则与产品存续原则，因此当未来债权人出现时，可由网店的受让人承担债务。

（四）确立网店的法定续租权

在法国法上，租赁权的内容不仅包括了转让的权利，还包括了续展的权利，即出租人不能拒绝承租人的租约延展请求，除非其有正当理由（如回收自用、承租人有过错行为），否则承租人有权要求“追夺”赔偿制度。

但是，我国《合同法》没有规定商业商铺的承租人的续展权。《上海市房屋租赁条例》第44条规定则是以优先承租权保障承租人续租的需要，但优先承租权与法定续租权的操作机理明显不同，在实践中难以有效运行。商事租赁所追求的商业利益有其独特性，若任由网络交易平台解除租赁合同，将使经营者投入大量沉没成本累积起来的无形资产化为乌有，因此应确立网店的法定续租权，且在网店转让之后，网络交易平台也应继续为受让人提供原有的二级域名空间的租赁服务。

（五）网络交易平台的权利义务

网店转让与营业转让的区别还在于网店具有虚拟性特征，其转让需要借助网络交易平台的技术服务，因此还需要对网络交易平台的权利义务进行规制。

首先，“禁止转让”协议这种行业规则与市场需求相错位，因此交易平台对内应放开限制，让网店的转让通道更加畅通，如允许在后台进行注册信息的变更与修改实名认证；对外则帮助买卖双方完成网店的公示，如将网店的转让信息公布在网店首页保护消费者的知情权。其次，为防止交易风险频发，对网店转让还需要进行全过程监管。由于网店从登记、转让到关闭的各个环节都离不开网络交易平台的技术支持，因此本文认为可由网络交易平台承担监管职责，无须另设监管机构。具体而言，由平台在交易前审查双方当事人是否适格；出让人应向平台提供转让申请，内容包括转让时间、转让原因、转让价款、店铺信息等；受让方应缴纳一定数额的保证金，以约束其经营行为。如果出现个别受让人违法经营，损害电子商务市场发展，可以启动保证金进行赔偿。最后，考虑到平台在履行协助与监管义务时有一定的支出，故交易双方应支付一定的费用，具体金额可由平台的管理机构确定。

五、结语

允许网店的移转具有现实紧迫性，全面禁止转让只会带来更多的交易安全问题。营业转让制度能够在经营主体变更的情况下保障营业的完整性与连续性，而网店转让的整体性符合营业转让的特征，因此将网店的转让归置于营业转让制度，是非常合理的制度选择。当前，网店的自由转让已经成为不可逆转的趋势，构建合理的规则，确保其有序交易，是解决网店转让问题的应有之义。

注释：

①本文所研究的对象是非独立网店，也称为C2C模式，是指自然人在第三方平台上以二级域名即非独立域名存在并经营的网络店铺，相较于独立网店，此类网店在交易中涉及三方主体，在转让中更容易产生纠纷，交易风险更大。只有基于非独立网店这一特定对象，本文所研究的网店转让才有现实的必要性。

②《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第24～26条即国有小型企业出售后债务由买受人承担或由新注册的企业法人承担的三项规则。

③产品存续原则：若受让人继续生产相同产品的，应当对出让人原先所制造和销售的相同产品的缺陷承担产品责任。事业存续原则：若一公司宣称自己是另一公司的延续，该公司利用了原公司的商誉就应当承担责任。