流媒体时代视听作品的独创性判断

王 粟

（贵州师范大学，贵阳 550025）

一、问题的提出

独创性作为著作权法基础而重要的理论，界定了作品的保护范围。然而，我国现行立法并未对作品独创性的内涵予以明确，司法实践中对独创性判断的“空洞化”问题由来已久。[1]流媒体时代，视听作品的创作方式、传播技术等发生了变化，催生出许多新的作品形式及传播途径，动态的创作与传播带来的独创性判断问题显然非相对静态、一体化的独创性判断程式所能解决，纷至沓来的是呈爆发式增长的愈发复杂的著作权纠纷。

近年来，“梦幻云特效道具案”“凤凰网赛事转播案”等新型视听作品疑难案件均涉及独创性的判断问题，但我国理论界与实务界未就该问题达成共识或形成主流观点，这使得法官在司法实践中解释乃至续造法律的自由裁量权得到扩张，加剧了其在独创性判断过程中的主观性和难以预测性。[2]因此，在流媒体时代背景下，重新思考视听作品的独创性判断问题迫切而必要。

二、流媒体时代视听作品独创性的判断要素

（一）内容要素的加入

作品独创性的判断要素因作品的表达形式不同而相异。文字作品的独创性判断要素在于字词句的选择排列；[3]音乐作品的独创性判断要素在于旋律流转与节奏变换；现行《著作权法》修改前，电影及类电影作品的独创性判断要素在于前后画面的衔接、编排等。

但在司法实践中，法院对于流媒体时代视听作品独创性判断要素的选择却各有差异，集中体现于内容要素与画面要素的抉择上。如体育赛事直播画面，有法院认为其难以形成故事性情节，不属于“作者通过对情节……的运用而形成……的连续画面”，无法构成视听作品。①再如网络游戏画面，有法院因其具有一定游戏剧情、故事情节、人物关系等内容，而认定其达到了视听作品的独创性标准。②流媒体时代，视听作品的创作方式更加便捷，简易的创作的确可能导致作品情节上的欠缺；但同时，视听作品的创作元素更加多样，也可能使认定视听作品独创性的要素愈发复杂。因此，故事情节、人物关系、游戏规则等内容要素是否属于流媒体时代视听作品的独创性判断要素是需要考虑的问题。

（二）画面要素的坚守

流媒体时代视听作品的独创性判断应坚守以连续画面为核心要素。

从画面与内容的概念及指向看，画面在视听作品语境下主要指拍摄过程中摄像机自开机至关机、于静止或运动状态下不间断拍摄出的连续画面段落。[4]流媒体时代视听作品的创作不一定需要依赖摄像机，但画面仍然是构成视听作品的基本单位。内容，指除画面之外的其余部分，在影片中，内容包括人物形象、故事情节等，在网络游戏中，内容包括游戏规则、剧情等，在一些短视频平台的特效道具中，内容包括一些美术元素。因此，内容的指向并不确定，内容也非构成流媒体时代视听作品的基本单元，甚至可以单独构成其他类型的作品。

从画面与内容的关系看，公众的一般感受是画面需要内容填充，内容依靠画面体现，二者似乎不可分割；但在抽象法律层面，画面与内容可以分离，两者类似于汇编、改编关系。如网络游戏画面对剧情（可能单独构成在先的文字作品剧本）和场景（可能单独构成在先的美术作品）的编排类似汇编，若其对在先的剧本、美术作品进行了一定的演绎改变，则画面与内容的关系类似于改编，这一点从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《公约》）第十四条可得印证，《公约》规定：“原作作者有权许可他人将自己的作品改编、复制、发行为电影作品；对于由此产生的电影作品，他人若试图以其他表现形式再次进行改编，则需要同时取得电影作品作者与原作作品作者的双重授权。”该规定显然以演绎作品的基本原理为依据。我国《著作权法》第十条第二款及第十七条第三款亦承继了《公约》的观点，为理解流媒体时代视听作品画面要素与内容要素的演绎关系提供了支撑。

内容要素并非构成流媒体时代视听作品的基本单位，其独创性如何也与经类似汇编、改编的演绎后形成的视听作品的独创性无必然联系。因此，流媒体时代视听作品的独创性判断应坚守以连续画面为核心要素。

三、流媒体时代视听作品的独创性判断标准

（一）判断标准应为“高低”而非“有无”

2020年9月23日，北京市高级人民法院作出了“凤凰网赛事转播案”的再审判决，掀起了流媒体时代视听作品独创性判断标准的探讨热潮。判决中有如下表述：“对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。……邻接权……目的在于对那些不具有独创性……的成果也给予保护，……电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。”③视听作品的独创性判断标准采“高低”说或“有无”说，应考虑保护著作权的哲学基础及著作权法的体系安排。

版权体系国家自始就十分重视作品的经济价值。美国联邦最高法院于1903年的Bleistein案确立了只要是作者独立完成并具有经济价值者即可构成作品的独创性判断标准，这种标准对独创性的要求几近为零。同样，在版权法体系安排上，《美国版权法》并未依独创性高低区分著作权与邻接权，而将独创性极低的录音制品也作为作品加以保护。可见，“有无”更适合用于描述版权体系下的独创性判断标准。值得注意的是，1991年美国联邦最高法院在Feist案中给“有无”标准赋予了新内涵，法院认为，独创性不仅仅要求作品来源于作者，不是对已有作品的单纯复制，同时还要达到最低限度的创造性，即使很少量的创造性就能满足有关独创性标准。自此，即使在版权体系国家，独创性的“有无”也不再是0和1的简单划分，只有独创性达到最低限度要求，才可谓之有独创性。

作者权体系国家认为作品是作者人格的体现和延伸，更重视保护作者的人格。作品是“作者个性的体现”的哲学基础使作者权体系下的独创性标准较高，刻有人格烙印的智力成果必须与已有作品具有明显差异性。因此，“高低”是更符合作者权体系追求的独创性判断标准。我国受作者权体系影响颇深，体现于我国《著作权法》的体系中。《著作权法》对著作权与邻接权进行了严格的区分，具有较高独创性的视听作品才能纳入著作权的保护范围，与之相对，独创性低的录音录像制品只能由邻接权保护，而完全无独创性的成果则不受《著作权法》保护。回到“凤凰网赛事转播案”中，再审法院认为视听作品与录音录像制品的区别在于独创性的有无，录音录像制品完全无独创性的观点显然错误，王迁教授评析该判决时以小鸟鸣叫录音制品亦非毫无独创性有力驳斥了该观点。[5]

我国保护著作权的哲学基础及著作权法的体系安排昭示了流媒体时代视听作品的独创性标准应当是“高低”而非“有无”。

（二）判断标准应当放宽

流媒体技术加持下的视听作品的创作与传播呈现前所未有的繁荣。短视频、网络直播等新兴视听形式的巨大流量带来的经济效益与社会效益难以估量。本文认为，流媒体时代背景下，视听作品的独创性判断标准应当放宽，“一点火花”标准可供参考。

首先，放宽流媒体时代视听作品的独创性判断标准符合独创性判断标准的发展趋势。独创性判断标准并非一成不变，社会、文化，尤其是科技因素的发展无不要求独创性标准做出适应时代的改变。版权体系国家如美国以判例给“有无”标准增加了最低限度独创性的门槛，作者权体系国家如德国规定计算机程序只要具备最低程度的创造性，就能符合独创性标准。从世界范围看，两大体系的独创性判断标准一升一降，正逐渐靠拢。我国深受作者权体系影响，放宽流媒体时代视听作品的独创性判断标准是顺应潮流的做法。

其次，放宽流媒体时代视听作品的独创性判断标准符合我国《著作权法》的修改目的。现行《著作权法》将电影、类电影作品修改为视听作品，正是为了扩大视听类成果的保护范围，使直播、网络游戏画面、短视频等利用互联网、数字技术、无形介质创作的视听成果有法律保障。通常，电影、类电影作品的独创性判断标准是很高的，立法将其他视听作品与电影、类电影作品并列为视听作品加以保护，意味着视听作品的独创性标准存在高低之分，若要求创作较为简易的视听成果也达到电影、类电影作品的独创性高度，则《著作权法》的修改目的难以实现。

放宽流媒体时代视听作品的独创性判断标准在我国其实已有司法实践中的裁判支持。在“抖音短视频”诉“伙拍小视频”案和快手公司诉华多公司“PPAP”案中，法院基于促进短视频产业发展和文化繁荣的法律政策考量，选择“一点火花”的最低限度独创性判断标准，以加强对短视频著作权保护。鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明的作品的创作和传播一直是我国《著作权法》的立法目的之一，流媒体时代下，放宽视听作品的独创性判断标准无疑是促进相关产业发展、繁荣社会文化之所需，“一点火花”的最低限度独创性判断标准值得更多法院效仿。

四、流媒体时代视听作品的独创性判断方法

前文已述，流媒体时代视听作品的独创性判断要素是连续画面，判断标准是需适当放宽的“高低”标准，至于如何判断连续画面是否达到独创性标准，则需要依靠具体的判断方法。

以“梦幻云特效道具案”为例，2020年11月16日，微播公司、头条公司的“梦幻云”特效道具上线抖音平台，快手公司随即在其短视频应用程序中上线“挡脸云朵”特效道具，原告遂以快手公司侵犯视听作品著作权诉至法院。“梦幻云”特效道具以“犹抱琵琶半遮面”主题为设计思想，由云朵、月牙、光环、蝴蝶等元素组成，通过用户嘟嘴的人机交互方式会呈现出云朵散开、蝴蝶扇翅的宛如“美人卷珠帘”式的动态效果，“梦幻云”特效道具能否构成视听作品是本案的争议焦点。故此，考察“梦幻云”特效道具能否达到视听作品的独创性判断标准成为本案的重中之重。结合司法实践，本文认为如下判断方法、程式是较为适切的。

（一）剥离出独创性判断要素的方法

流媒体时代的视听作品往往包含纷繁复杂的要素，将连续画面要素从中剥离出来是进行独创性判断的前提。

1.动静区分方法

流媒体时代的视听作品可能包含内容要素与连续画面要素，只有动态的连续画面要素才是其独创性判断要素，通常呈静态的内容要素不能适用视听作品的保护路径。因此，首先需要将视听作品中的动静要素进行区分。在“梦幻云特效道具案”中，作者对云朵、月牙、光环、蝴蝶等静态内容要素进行位置选择、色彩组合、人机交互设计、衔接顺序编排形成的连续画面是其独创性判断的要素；单独的云朵、月牙、光环、蝴蝶或其组合而成的静态图片不能表达连续画面呈现出的内容，与视听作品动态的本质相悖，不应作为视听作品的一部分加以保护。当然，静态图片若满足美术作品的构成要件，则仍可获得《著作权法》保护。

2.思想-表达二分法

著作权法保护的是对思想具有独创性的表达而非思想本身，概莫能外。流媒体时代视听作品的思想相对于传统作品更加外显，容易与表达混淆。如一场网络直播通常有特定、鲜明、显性并贯穿全场的主题思想，但直播的连续画面展示出的具体效果也即表达才是著作权法的保护对象。“梦幻云特效道具案”中，“犹抱琵琶半遮面”的主题贯穿特效道具设计的全过程，但这种概括性主题设计属于思想范畴，应从视听作品中剥离出来，只有由开始界面、嘟嘴识别的人机交互、终止界面连接而成的具象为“美人卷珠帘”的连续动态画面展示才受著作权法保护。

（二）进行独创性判断的方法——选择空间法

从流媒体时代的视听作品中剥离出连续画面要素后，即可对连续画面的独创性进行具体判断。传统独创性的判断方法在应对和解决传统作品的实践问题上具有一定的影响和作用，然而由于其各自的弊端和问题，逐渐难以应对日趋复杂的著作权法体系。[6]如短视频模板等功能性作品很难说具有多强的个性和人格特征，若以“作者个性”判断其独创性，容易否定其追求的功能性、合理性。因此，流媒体时代视听作品的独创性判断需要量体裁衣。

在理论和实践领域，已有一种适切的判断方法正逐渐被推广开，有学者将其概括为“选择空间法”。[7]“选择空间法”的核心在于：作品的独创性可以客观地从作品的表达空间进行界定。因而这一方法的关注对象既非主观的“作者个性”，也非形成作品过程中所花费的任何劳动和资金，而是落在“选择空间”的判断上。“选择空间法”对作者个性体现较弱、创作花费较低的流媒体时代视听作品的独创性判断具有天然优越性，有利于发现作品中的“一点火花”，符合促进流媒体时代视听产业发展和文化繁荣的法律政策。“选择空间法”具体适用如下。

首先，考量让作者人格特征发挥的选择空间的广度。若作者在创作时的选择空间很窄或没有选择余地，则其创作的独创性通常极低或根本无独创性。如依据短视频模板制作的短视频，其连续画面的衔接、编排等受制于固定模板，作者的选择空间极为有限，此类创作一般很难被认定为作品。“梦幻云特效道具案”中，画面衔接顺序、人机交互方式、动态效果设计等都给作者留下了广泛的选择空间。法官认为连续画面的“表达方式中包括的……呈现方式、画面安排等都并非唯一的、有限的表达方式”，实际上就是在描述作者拥有个性发挥的选择空间，其创作具备了达到独创性标准的必要条件。

其次，考量作者在选择空间下做出的选择本身在相关公众看来是否显而易见。选择空间再广泛，若作者做出的选择本身在相关公众看来毫无亮点，没有显而易见，则该选择或者也无法满足独创性要件。“梦幻云特效道具案”中，作者在画面的衔接上选择了蝴蝶扇翅、云朵散开、光环高挂、月牙升起的先后顺序；在人机交互方式上选择了由用户嘟嘴以触发连续画面的设计；在连续画面的动态效果上选择了随着用户嘟嘴，用户左眼处出现蝴蝶扇动翅膀，眼前积聚的云朵四散，头顶显现出象征天使的光环，眉心升起一弯新月的设计。整体上看，“梦幻云特效道具”连续画面的衔接及动感并非没有亮点，且显而易见。法官也认为其“呈现出美人卷珠帘的明媚惊喜感，整个连续画面动态变化体现作者个性化选择和逻辑”。因此，“梦幻云特效道具”达到了“一点火花”的最低限度独创性判断标准，可以构成视听作品。

五、结语

流媒体时代，众多新型视听作品异军突起，其独创性判断是“如同哥德巴赫猜想般难解而又非常重要的问题”，[8]致使理论界引发经久不息的争论，同时也给司法审判实践带来盲目性和任意性判断的问题。本文从视听作品的本质、保护著作权的哲学基础、著作权法的体系安排、相关法律政策及著作权法最新理论和司法实践等方面对流媒体时代视听作品的独创性判断要素、标准及方法进行了探讨，以期起到抛砖引玉之效，并求教于大方。

注释：

①参见北京市高级人民法院民事判决书(2015)京知民终字第1818号民事判决书。

②参见广州互联网法院(2018)粤0192民初1号民事判决书。

③参见北京市高级人民法院(2020)京民再128号民事判决书。