人民警察防卫权问题研究

刘 涛，黄 涛

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

和平时期，公安队伍是牺牲最多、奉献最大的一支队伍。根据公安部最新公布的数据：自新中国成立以来，全国公安机关共有1.6万余名民警因公牺牲，其中3 700余人被评为烈士。近10年，共有3 773名民警因公牺牲，5万余名民警因公负伤。在2020年抗击新冠肺炎疫情和维护社会安全稳定工作中，全国公安机关共有315名民警、165名辅警因公牺牲，4 941名民警、3 886名辅警因公负伤[1]。不论是抓捕犯罪分子还是在日常维护社会治安执行任务时，警察都处在一个相对危险的状态。警察这个群体在自媒体发达的时代越发处于舆论的中心，只要发生警察造成人员伤亡的事件，不论是学界还是普通公众群体都会掀起严格限制警察权和强化个人权利的呼吁，这也是导致警察执法时存在心理压力、造成伤亡后果的主要原因，不利于警察依法履行职责、维护社会秩序安全和稳定。

警察防卫权是人民警察为维护国家、他人、本人的权益，在执法过程中面对不法侵害时所必须采取的防卫行为。对这支特殊的队伍，要给予特殊的关爱，政治上关心、工作上支持、待遇上保障，全面落实从优待警措施，增强公安民警的职业荣誉感、自豪感、归属感。因此，基于人民警察所担负的保障人民幸福、国家安全、社会稳定的重大职责和其在履行职责中权利受损严重的现实，准确定性人民警察防卫权的性质，在立法上赋予人民警察正当防卫权的正当性基础，能够更好地保护人民警察的合法权益，体现对人民根本权益的维护。由于现行法律中没有明确规定警察防卫行为属于何种性质，在司法实务中，对于警察制止违法犯罪的防卫行为因裁判者所持理念不同对于警察防卫案件处理方式也不同。理论和实践是统一的，理论为实践的推进提供基础，与此同时，实践也为充实理论发挥着重要作用，综合考虑我国当前的理论和实践情况，明确警察防卫权性质具有重要的理论和实践意义。

一、警察防卫权概述

(一)警察防卫权的性质

对于警察防卫权性质的问题，是刑法理论中较为有争议的一个问题。国外学界对于此问题争论数十年也未曾达成一致的结论。国内对警察防卫权性质的探讨并不是很多，一般是以实务当中出现的警察防卫所展开，理论层面的探讨也只是就警察防卫所体现的表层特征展开论述并未实际涉及到警察防卫权的本质。当前关于警察防卫权性质主要存在四种立场：职务行为说、个人行为说、违法区分说、正当防卫说[2]。职务行为说认为警察行为属于职务行为，警察的防卫行为是国家对公民基本权利的干涉，只有在获得宪法、行政法律法规等公法规范的授权下其行为才是合法和正当的。个人行为说主张，在紧急情况下，警察完全可以适用正当防卫的规定使得自身的防卫行为具有合法性，但当防卫行为构成正当防卫却不符合行政法规时，则属于警察作为公民所实施的个人防卫行为，因此也具有正当性和合法性。违法区分说的一个值得肯定的方面是该观点肯定了警察可以成为正当防卫适用的主体，但是在处理上将刑法和行政法机械地割裂开来，将警察防卫行为在刑法上和行政法上给予不同的评价，不利于法秩序的统一。根据正当防卫理论，刑法关于正当防卫的规定可以构成对国家行为授权的依据。当警察的防卫行为符合刑法的正当防卫时其行为就构成正当防卫，同样也就在行政法上享有相应的职权，不论是在刑法上还是在行政法上都具有合法性和正当性。以上的理论观点都具有一定的合理性，本文是在肯定正当防卫论的基础上，以马克思主义理论为基础论述警察防卫权的双重性质，人本观是马克思主义理论的重要观点，人不仅是自然的人，更是社会的人，研究警察这类特殊主体就必须将其纳入到动态的社会关系之中，一项具体的法律规定必须摆脱异化的工具作用转为到服务人的目的价值上来，警察这个主体所体现的属性不单是国家权力的代表，更是社会关系的总和，其本身并不是一个抽象的存在体，而是现实的、真实的人，因此分析警察行使防卫权所具有的双重属性也应当从具体的人的角度来展开，为人民警察行使防卫权提供正当性基础。

(二)警察防卫权理念

警察防卫权是人民警察为了维护国家、他人、本人的权益，在执法过程中面对不法侵害时所必须采取的制止不法侵害的防卫行为。警察防卫权的概念体现出警察防卫权本身就具有职务防卫和个人防卫的双重属性，但是需要明确的是职务行为并不是警察防卫的根本属性，个人防卫才是警察防卫权的本质属性，警察行为作为一项社会实践活动，要从警察本体所展开，因此对警察防卫权的性质也需要从人这个主体出发。马克思认为，人具有自然和社会的双重属性，但是人的本质并不是自然属性，而只能是社会属性，即“人的真正的社会联系”[3]。警察防卫权的实施是警察同社会中的不法侵害者发生的一种社会联系，警察防卫权的性质也应当立足于社会的具体条件下，关注现实的人所处的社会条件，不能通过警察防卫权直接体现出的职务行为把个人防卫同其相对立。

在马克思“人本”思想指导下的现代社会，人的生命存续发展是实现人的自由全面发展的基础条件。“人是社会化的人，人一定处于社会关系的总和范围内，满足自己的需求，同时发生各种社会关系。”[4]警察在成为警察之前是作为一个自然人存在的，其当然享有作为一个自然人与生俱来的权利，所以警察在日常的出警活动以及执行重大任务时自然地可以针对不法侵害进行防卫，这也是从人权角度体现出的警察防卫权的正当性依据。

自然人在获得警察身份后警察防卫权就体现出职务行为的属性。马克思“暴力机器论”之下，警察是统治阶级以国家名义维护稳定的武装力量。警察作为国家权力行使的代表，警察承担维护社会秩序、维持社会稳定、捍卫国家法律的威严的任务，警察防卫权的实现正是警察代表国家达成此目的的防卫行为。

如前所述，要立足于现实的人所处的社会关系当中，综合考虑警察防卫权的性质，警察对自己和他人生命权益的保护、警察制止不法侵害维护社会稳定和法律威严所发生的各种关系体现出的警察防卫职务行为和个人防卫是一个有机的整体，并不能将二者相对立，纯粹地进行割裂分解，职务行为离不开个人防卫，个人防卫同样离不开职务行为。不论是警察个人防卫还是警察防卫职务行为，其目的是维护国家利益、公共利益、个人利益免受不法侵害，从本质上具有一致性，这也是警察防卫权双重性质的体现。警察在成为警察之前就是一个普通的自然人，当然享有作为公民所享有的正当防卫的权利，况且其并非时时刻刻都是警察的身份。个人防卫权作为一项基本的人权并不能因为公民个人身份发生变化，从而使一项本身不应剥夺的权利因身份的变化而丧失和缺乏。警察对于公民来说只是一个身份标识，在警察的背后所体现的是对国家权力和国家秩序的维护，正是因为如此警察担负着国家所赋予的使命和责任。国家权力的展开是以每个个体为基础展开从而扩大到一个群体，以此来实现维护社会秩序、捍卫法律威严的目的。警察自身双重性质的特点产生了警察公民身份同国家权力代理身份相结合的特殊身份，使得警察行为一方面是履行职务行为，体现的是保护国家安全、维护社会秩序和捍卫国家法律的职能，另一方面是当在履行职务的过程中遇到不法侵害时进行自我防卫，体现的是更好履行职务行为的目的。

从唯物辩证法的角度出发，警察防卫职务行为同警察防卫个人行为就是同一过程的两个方面。职务行为下的义务同个人防卫下的权利并非是相互冲突的，即权利和义务之间的关系是相互依存和相互发展的统一。警察行使个人防卫的权利在保护自身和他人权益的同时是为了履行职责，维护国家和社会秩序、捍卫法律威严；警察职务义务的履行使得国家社会秩序稳定、法律权威得到有效确立，反向的也是对不论是作为警察还是公民的自身的权利的一种积极的保护。

(三)警察防卫权的特点

如前所述，从警察防卫权的本质属性来看，警察防卫权与公民的正当防卫有着相同的特征。其一，二者都是对不法侵害行为的一种阻却违法性的事由，不论从目的解释还是形式外观，都是法律所认可和确认的合法性行为，有利于维护法益。其二，防卫权究其根本都是私权向公权的让渡，目的是为了权利和秩序的维护并非是纯粹的打击报复，因此二者适用的最基础条件都是要符合刑法正当防卫规定的必须要件。但是也应当注意到警察防卫权因其自身兼具的职务防卫和个人防卫的双重属性与普通的公民正当防卫存在着不同。就防卫目的而言，公民的正当防卫可以基于广泛的法益保护目的而实施防卫行为，但是更多的是对个体自身利益关系密切的法益的防卫。随着社会的发展，个体权利越来越得到重视，个体权利的膨胀反而更加容易导致权利和权力的冲突，因此全面地保障权利、维护人权就十分的重要。警察防卫权的行使基于其双重性质，目的同时包含私法益和公法益的保护，警察这类特殊的群体理应包括在人权保障当中，在执行职务、行使权力的时候，防卫的出发点都具有维护自身、他人和国家社会的利益。换言之，当自身遭受不法侵害时，正当防卫理所应当，在自身、他人、社会利益遭受不法侵害时更应正当防卫。就防卫时间而言，公民正当防卫是在不法侵害发生时实施，而警察防卫权的防卫时间也是不法侵害发生时，事前防卫和事后防卫都不具有正当防卫的合法性，这也是公民适用刑法正当防卫制度的一个必须严守的条件，而警察防卫权不法侵害时间具有持续性的特征，不同于公民正当防卫时间点的特征，对于警察防卫权时间持续性应当从质上来把握，适用情形的多态化、维护法益的正当化、使用手段的合理化都是警察防卫权时间适用的考虑因素，最好的例子就是警察抓捕犯罪嫌疑人、逃犯时的防卫行为，从适用情形来说，此时不法侵害已经结束，不能适用正当防卫，但是从警察防卫权所体现出的职务防卫属性出发，追捕逃犯所维护的法益具有正当的社会效益，因此在种情形下适用的时间条件也是合适的，只是在使用防卫手段上应当有所区别。就防卫限度而言，公民正当防卫的限度未明显超过必要限度造成重大损害，刑法特殊防卫条款对限度标准的注意性规定为公民大胆行使正当防卫提供了基础，警察在防卫方式与普通公民防卫最大区别就是可以使用警械和枪支，警察防卫权因警察具有比一般人更多的防卫技能和注意义务，在防卫方式和防卫限度上要比公民防卫更加严格，因此警察防卫适用的条件要远高于普通公民防卫，但是也并不排除警察防卫权适用特殊防卫的规定，警察双重属性作用下，防卫权行使体现出的警察自身权利的维护和自身义务的履行成为了其区别与个人防卫的显著特征。

1．防卫权的正当性。在刑法正当防卫制度下，其功能不仅是保护个人权益，而且其最初就具有维护社会、实现法律确证的规范目的。从《中华人民共和国人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》等规范警察执行权力相关的行政法律法规中可以得出，对于警察防卫权的限制性规定只能说是在遵循《立法法》法效力等级规则下，行政法作为下位法对刑法中正当防卫制度的一种补充，以此来使刑法正当防卫笼统的规定得到限制。“为了社会全体的利益，或者为了特定的个别利益，积极地将某一行为判断为有价值，而对其予以积极的容忍。”[5]所以说不论是从刑法角度出发还是行政法角度出发，警察防卫权都具有合法性和正当性。“法不能向不法让步”是一个重要的价值导向，警察防卫权不论是作为国家权力的代理行使还是维护自身他人权益，其在面对紧迫不法侵害时进行的防卫行为都是“法”向“不法”的对抗。警察防卫权无论是依照价值导向还是法律规范都是符合法律的精神，其都具有正当性。

2．防卫权的统一性。警察防卫权的二重性决定了警察防卫权的统一性。这种统一体现在以下两个方面：第一，权利与义务的统一。“警察是穿着警服的公民。”作为公民，当国家、社会、他人和自己的权益受到非法侵犯时，他们有权进行防卫。同时，警察是国家维护统治秩序的暴力工具，因此警察同时肩负着维护国家社会秩序的义务和责任，这种义务和责任是国家权力所赋予的。在法秩序的统一下，警察作为公民的防卫权和人民警察的义务是统一的，权利和义务的关系是对立统一的，二者的一致性决定了警察行使权利、享有权利，和其自身应当履行法律和职务所赋予和规定的义务是相对等的，正如我国宪法所规定的劳动权和教育权是公民权利和公民义务，是可以同时存在的。第二，防卫的紧迫性和防卫的被动性的统一。警察防卫权的实施有严格的时间限定，刑法的正当防卫与行政法律法规对警察行使职权的限制性规定都规定了实施防卫行为所应具备的防卫条件，只有在紧急情况且不法侵害正在发生时，为维护正当权益，警察防卫权的行使才具有必要性和合法性。同时这也意味着警察防卫权的实施受目的和时间的限制而具有被动性。因此，警察防卫行为并不是在事先就可以预判好的，也不是主体积极发动的，对结果的发生也是视具体情况决定的[6]。

二、警察防卫权的域外规定

世界各国由于对警察防卫权理解的不同，赋予其合法性的形式也不同，有的将警察防卫权划入正当防卫的规定，有的则列入排除社会危害性行为之中。以英美法系国家和地区为代表的警察防卫权包含在正当防卫之中。“在英国刑法中，防卫权分为公民对自身人身和财产安全维护的个人防卫、在履行职责、制止违法犯罪、针对违法行为人的防卫和为抓捕抗拒执法、逃避法律追究的犯罪嫌疑人和罪犯的防卫。”[7]同时现行英国刑法中也规定，对于正在对抗拒执法、逃避法律追究的犯罪嫌疑人和罪犯实施，或者协助抓捕时合法的使用暴力手段导致逃避抓捕的犯罪嫌疑人或者罪犯死亡的，或针对不法侵害使用暴力进行自我防卫的造成他人死亡的，不成立故意杀人罪[8]。英国刑法不论是在防卫类型的分类还是在具体法律规范中的规定都明确了警察等特殊主体在不同情况下针对不同危害行为的防卫权，在很大程度上给予了不同法益积极的保护。在美国，无论是示范刑法、联邦刑法还是州刑法，警察防卫权都被单独归类为执法防卫[9]。美国的防卫权规定是将法益分为不同的类型，具有类型化和精细化的特点，从每一种防卫类型都可以找到与之相对应的法益保护对象，其将正当防卫根据所保护对象的不同划分为自我防卫、防卫他人、防卫财产、防卫住宅、执法防卫五种类型，这种划分方式在很大程度上给予了不同的法益以充分的保护，符合类型化、科学化立法的大方向。在日本、意大利等国家的刑法当中将警察防卫权视为正当业务行为或法令行为，使其具有合法性。日本《刑法典》规定，警察等这类特殊的执法主体下依照相关法律法规的规定开展工作或者执行任务、履行职责的行为都不应当受到法律的惩罚或者说是不构成犯罪，警察行使权力、履行职责本身就是一种合法的业务行为[10]。《意大利刑法典》第51条第1款规定：“履行公共当局法律规范或法律命令规定的义务，不具有可处罚性”，并规定：“除上述两条的规定外，为履行打击暴力或制止对当局的抵抗而使用或命令使用武器或其他人身胁迫措施的公务员，在必要时不应受到惩罚。”[11]

不论是以正当防卫的形式还是正当职务的规定，各国都在立法上明确了警察防卫行为的合法性和不受处罚性。在公民权利意识不断增长与国家权力扩张和限制的大趋势下，警察防卫权这一具有双重属性的警察行为在当下以及将来是一个不得不探讨的问题，通过对域外警察防卫权规定的了解，以此来完善我国警察防卫行为立法。

三、我国警察防卫权立法现状及完善建议

(一)当前我国警察防卫权立法现状

当前我国对于警察防卫权问题还处于不明晰的状态，在立法上未明确警察防卫权的概念，也没有明确规定警察防卫权赋予其合法性。现行刑法规定的正当防卫制度，不涉及警察这一特殊群体的防卫权问题。其他相关的法律法规都只是一般性规定，单纯对警察使用武器和警械进行了限制性规定。原本就笼统的警察防卫权规定之下，再对警察防卫权进行限制，使得人民警察在执法过程中有所顾虑，不论是对执法权的执行还是对人民警察自身的权利保护都没有一个充分的保障。

《人民警察法》修订稿草案的公布将正当防卫制度主体适用范围重新拉回了研究视野，完善刑法中正当防卫制度，确定警察防卫权，明确警察防卫权的双重属性，不论是对维护公民权利还是维护国家统一、法秩序的统一都有重要意义。《人民警察法》修改的出发点和最终目的就是为了在维护和保障权力的权威和规范权力合法正当行使之间取得平衡，使得二者形成一个良性的互动，构成一个有机的整体。从内容上看，警察法修订草案名称具体形式发生了变更，把原来立法的职权转化为义务和权力，不再片面强调警察执法职权的单一属性，而是根据当前的实际情况明确警察享有的权利和强调应当履行的义务。警察法修订稿草案的出台契合了警察防卫权的双重属性，体现出两个方面的统一：第一，依法履行职责和行使权力相统一。作为公民，当国家、社会、他人和自己的权益受到非法侵犯时，他们有权进行防卫；同时，其代表的是国家维护统治秩序的暴力工具，因此同时肩负着维护国家社会秩序的义务和责任，这种义务和责任是国家权力所赋予的。第二，授予权利和限制权力的统一。一方面行使权力维护秩序的前提是赋予权利，有了权利的保障才没有后顾之忧，这也是对抗不法的应有之义。另一方面执法权的行使也要限制在一定范围内，规定行使的条件、方式、后果力求实现与刑法的相衔接、相符合，在适用法律的过程有机地结合在一起，实现法秩序的统一，最大程度解决行使权利和滥用权力的矛盾。特别是对警察执法经常遭受暴力袭击，司法实践中出现的针对警察防卫案件造成违法行为人伤亡的事件所作的同案不同判的处理结果。

全国范围“袭警”案件不断发生，越来越多的人民警察在执法过程中遭受生命危险而伤亡，在人民群众和理论界设立袭警罪的呼吁以及在刑事政策的影响下，刑法修正案(十一)增设了一项新罪名——袭警罪。袭警罪的增设从一定意义上来说是加强了对人民警察个体自身生命健康的保护，更深层意义上是对警察执法所体现出的法律尊严和作为国家机器的强制力的保护。但是现象型立法存在的问题是当社会出现了某种问题发展到严重的程度时，才依据形势政策的要求进行立法的保护，更重要的是这会使法益保护范围宽泛化和不明确化。袭警罪的设立是一种被动性的保护，当人民警察在执行职务中面对不法侵害时或存在受侵害的威胁时，不法侵害人往往已经对人民警察造成伤害后果或已经构成威胁，事后法律给予不法侵害者以相应的惩罚，此时人民警察所要保护的权益以及人民警察自身的权益已经早已受到了侵害。恩格斯指出，问题是靠权威解决的。因此，明确警察防卫权的规定正是将被动保护转化为主动保护，当人民警察在执法过程中面对不法侵害时，可以使用法律所赋予的正当的、合法的权利制止不法侵害，从而可以在制止不法侵害的同时更好地保护国家、社会、他人和自身的权益，而不是在发生危害后果后对不法者进行惩罚来保护受损的权益，这也是从更加积极的方面展现警察执法的威慑性和国家权力以及法律的权威性。

(二)警察防卫权的完善建议

1．警察防卫权法定化。由于我国在立法方面还没有对警察防卫权进行明确的规定，警察行使防卫行为没有法律依据从而不具有合法性。因此就需要通过法律的形式明确警察防卫权的概念以及警察防卫权的性质，赋予警察防卫权以正当性和合法性。为了防止警察权力的不当使用，限制警察权力的滥用，立法上还需要进一步明确警察防卫权的内容，对于警察防卫使用的主体条件、时间条件、限度条件、审查主体等都做出明确的规定，以此来使警察防卫权行使规范化，最终让国家权益、他人权益、自身权益得到有效保护。需要注意的是，作为行政法规和部门规章的《人民警察使用警械和武器条例》和《公安机关人民警察佩戴使用枪支规范》对于警察防卫行为的规定在2015年《立法法》出台后存在着违背法律保留原则的问题。我国《立法法》体现了法律保留的原则，特别是对公民人身和财产的作出不利措施时，只能由法律制定，不能由行政机关自行裁量。对此事项的立法也是绝对保留的事项，只能制定法律加以规制，行政法规是无权进行规定的。人民警察在实际的执法过程中对于重大利益的维护，面对严重的不法侵害行使防卫行为势必会造成对不法侵害者政治人身权利造成损害，所以在立法上以法律的形式规定警察防卫权不仅可以使警察防卫权具有合法性，还可以理顺各等级效力法之间的不协调。

2．警察防卫权独立化。我国刑法中已经确立了正当防卫制度，目的是使公民个人权利得到更加有效的保护，但是人民警察作为一个特殊的群体具有双重的属性，“不同的法益的重要性所体现的价值也不同，受到不法侵害的程度和结果也不同”[12]，人民警察防卫权在体现出个人防卫的同时又体现职务防卫的性质。我国刑法中所规定的正当防卫制度的主体适用防卫并没有将警察这一特殊的公民排除在外，单纯从正当防卫法律条文的理解来看，对警察执行任务时遭遇不法侵害时完全可以适用正当防卫条款的规定，这也是符合“刑法罪，刑法定”原则的基本要求的。基于这样一个现实，同时考虑到警察防卫权的双重属性，如何处理警察在实施防卫行为时的性质定性以及如何适用法律就发生了混乱的局面。不论是适用刑法正当防卫的规定还是适用警察法等特别法的规定，都会使得某一部法律的规定被悬置起来，使其本应发挥的立法目的落空，不利于对权力的规制和对权利的保护，更加不利于法秩序的统一。因此，对人民警察防卫权的保护理所当然不能直接适用有关正当防卫的规定，而是应当借鉴英美法系国家和地区对正当防卫具体化和类型化的立法思路，将警察防卫权独立设置为同正当防卫相并列的另一种正当防卫类型，这不仅在理论层面使警察防卫权具有正当性，而且在实务层面也具有了合法性，更重要的是将警察防卫权独立化是符合精细的类型化立法理念，具有合理性和科学性。

四、结语

综上所述，本文立足于马克思主义“人本”思想观点对人民警察防卫权的性质进行了分析。从人民警察防卫权的性质争议出发，以马克思主义理论的“人本”思想和辩证法观点为依据，得出人民警察防卫权的双重属性，以此展开对警察防卫权的理念、特征的阐述。警察防卫权性质的明确是司法实践开展的基础。人民防卫权双重属性的阐述为行使人民警察防卫权提供了正当性和合法性，为进一步完善正当防卫立法提供了基础，从而实现警察在保护自身权益的同时能够更好地维护社会秩序、保护国家和社会公共利益。